Sentencia Civil Nº 33/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 163/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00033/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 163/09

Proc. Origen: 137/09

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 4 de Ferrol

Deliberación el día: 17 de noviembre de 2009

SENTENCIA Nº 33/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

JUAN CÁMARA RUIZ

A CORUÑA, a once de febrero de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 163/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ferrol, en Juicio 137/09, sobre formación de inventario, seguido entre partes: Como apelantes DON Iván Y DON Obdulio , representados por la procuradora Sra.

DORREGO ALONSO y como apelados DOÑA Evangelina , DOÑA Modesta Y DOÑA Zaida ; DON Victor Manuel Y DOÑA Coro , representados por el MINISTERIO FISCAL, DON Cesareo , DOÑA Paulina , DOÑA María Virtudes , DON Isaac Y Nicolas , DOÑA Encarna Y DOÑA Marina ..- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN CÁMARA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 10 de noviembre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando la oposición formulada por el procurador Sr. Uría Rodríguez, en nombre y representación de Dª Lidia y otros, ACUERDO EXCLUIR del inventario de las herencias de D. Torcuato y Dª Mª Dolores las fincas descritas en el escrito presentado por procuradora Sra. Seco Lamas para el acto de 11 de octubre de 2007. Se imponen las costas de este procedimiento a los promoventes."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Iván Y DON Obdulio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 17 de noviembre de 2009, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación por doña Ana Belén Seco Lamas en representación de don Iván y don Obdulio , de fecha 2 de enero de 2009, solicitando la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada en el sentido de, principalmente, decretar la nulidad de actuaciones y, subsidiariamente, se acuerde la desestimación de los motivos de oposición formulados por los demandados, con imposición de costas a la parte demandada.

Por su parte, don José María Uría Rodríguez en representación de doña Paulina , doña María Virtudes , don Isaac y don Nicolas presentó escrito de oposición, de fecha 2 de febrero de 2009, solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto con imposición de las costas a la parte recurrente.

Asimismo, el Ministerio Fiscal presento escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto, de fecha 6 de febrero de 2009, solicitando la confirmación de la resolución recurrida por considerar que no se había producido la nulidad de actuaciones invocada y por la propia fundamentación jurídica de la resolución.

SEGUNDO.- La parte recurrente contrae la impugnación de la sentencia alegando, por una parte, la existencia de nulidad de actuaciones por infracción procesal "por cuanto la Sentencia recurrida declara que las fincas cuya inclusión se pretende en el inventario de la herencia por esta parte son de exclusiva propiedad de Doña Lidia (hija de los causantes) al haberlas usucapido por su posesión durante más de treinta años, y ello sin que por la adversa se hubiese formulado la oportuna demanda reconvencional en este sentido". De otra, y de modo subsidiario, se alega error en la valoración de la prueba en la medida que el Juzgador de instancia estimó la existencia de la prescripción adquisitiva extraordinaria sin aludir ni comprobar la concurrencia de la posesión de los bienes en concepto de dueño.

Con relación a la nulidad de actuaciones invocada -por no haber formulado la parte demandada la correspondiente reconvención- debe rechazarse dicha alegación por las siguientes razones:

1ª) No debe obviar la parte recurrente, por un lado, que el concepto de reconvención, unánimemente empleado por la doctrina procesal y la Jurisprudencia, supone que el demandado dirige una nueva demanda frente al actor inicial, extremo que no ocurre en el presente caso. Asimismo, tampoco propone un objeto distinto al que el actor concretó en la demanda, de modo que no sería de aplicación la exigencia legal prevista en el art. 406.1 LECiv que implica la necesidad de formular reconvención para interponer la pretensión o pretensiones que el demandado crea que le competen frente al demandante.

Por otro, que tampoco es preceptivo formular reconvención cuando el demandado se limita a pedir una declaración estrictamente contradictoria respecto de la pretendida por el actor inicial.

2ª) Debe tenerse presente, además, la naturaleza del juicio que la recurrente promovió y que calificó de juicio voluntario de testamentaria, así como el objeto del juicio verbal celebrado que finalizó con la sentencia ahora recurrida. Dicho juicio tenía como objeto fijar la relación de bienes que deben integrar el caudal hereditario y, lógicamente, puesto que no se había conseguido un acuerdo con antelación (comparecencias de 11-10-2007 y 18-10-2007) era previsible que los inventarios presentados no fueran coincidentes.

Al respecto, es sumamente clarificadora la sentencia de Tribunal Supremo núm. 688/1994, de 5 julio, en la que se formulan una serie de consideraciones jurídicas sobre el juicio de abintestato y del de testamentaría, de entre las cuales entresacamos las siguientes: a) Dichos juicios son "calificados por la inmensa mayoría de la doctrina como procedimientos de jurisdicción voluntaria, puesto que en principio no necesariamente ha de entenderse que exista empeñada cuestión o contienda entre partes conocidas y determinadas. Por ello, entre otras circunstancias, la iniciativa corresponde a los instantes, que en cualquier momento pueden apartarse del procedimiento, darlo por finalizado, pedir su archivo por cualquier causa, incluso por haber llegado a solución extrajudicial"; b) "En cualquier momento también pueden surgir posiciones contrapuestas, posturas dialécticas o de fondo diversas, y, por ello, la Ley reconoce la existencia de posibles grupos de intereses, para cada uno de los cuales permite la designación de un contador (artículo 1070 ) o peritos (artículo 1071 ) cuando no se ponen de acuerdo en que sea uno solo el designado"; c) "Las divergencias pueden suscitarse y resolverse sin necesidad de plantear cuestiones procesales incidentales relativas a la inclusión o exclusión de bienes , puesto que según el artículo 1077 las particiones contendrán: 1.º relación de bienes que en concepto de cada uno «formen el caudal partible», y 2.º el «avalúo de todos los comprendidos en esa relación». En consecuencia, las relaciones de bienes pueden ser discrepantes y quedar como punto a decidir posteriormente por el dirimente, o pueden dar lugar a juicios declarativos cuando los titulares dominicales de los bienes los insten sin esperar a la decisión del dirimente, que efectivamente será siempre susceptible de impugnación (artículos 1088 y concordantes)".

En lógica consecuencia, puede concluirse que la parte demandada no estaba obligada a formular reconvención para pedir la exclusión de los bienes que considerara oportuno, pues el objeto del juicio verbal no es la sustanciación de pretensiones reivindicatorias ni declaraciones sobre el derecho de propiedad sino la formación del inventario de los bienes que integran el patrimonio hereditario. Tampoco debe obviarse, tal y como recuerda el TS en la sentencia citada, que se trata de un juicio sumario y, tal como se establece en el art. 787.5 LECiv , la sentencia que recaiga en dicho juicio no tendrá eficacia de cosa juzgada.

A partir de esta premisa -inexistencia de nulidad de actuaciones, en la medida que no era preceptiva la formulación de reconvención- es conveniente la formulación de una serie de precisiones para una mejor fijación de los términos del debate. Concretamente, debe recordarse que las reglas sobre la carga de la prueba implican, por una parte que, el tribunal "desestimará las pretensiones del actor o del reconveniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones" (art. 217.1 LECiv ). De otra, y con carácter general, debe tenerse presente también, que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (art. 217.2 LECiv ) conocidos, tradicionalmente, como hechos constitutivos de la demanda. En cambio, incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la demanda (art. 217.3 LECiv ) conocidos, tradicionalmente, como hechos extintivos, impeditivos y excluyentes.

En el caso presente, la parte promoviente inició juicio voluntario de testamentaría y presentó inventario, el día 11 de octubre de 2007, de los bienes pertenecientes a los causantes (un total de 35 fincas). En consecuencia, si los hechos alegados fueran controvertidos le correspondería la carga de probar que, efectivamente, dichos bienes corresponden a los causantes. Por su parte, la parte demandada no se limitó a negar los hechos constitutivos alegados por la actora (lo cual le eximiría de cualquier prueba) sino que alegó hechos nuevos con la finalidad de que la solicitud de la demandante fuera desestimada. Concretamente, alegó la prescripción adquisitiva de las fincas identificadas por el demandante, lo cual supone la alegación de un hecho excluyente, y por lo tanto, el efecto que, de ser probado, conferiría a la demandada un derecho potestativo a excluir la eficacia de la pretensión procesal formulada por el demandante. Lógicamente, la carga de la prueba de este hecho excluyente le corresponde al demandado, que es quien lo introduce en el proceso.

TERCERO.- En segundo lugar, la parte apelante alega error en la valoración de la prueba, en la medida que el Juzgador de instancia estimó la existencia de la prescripción adquisitiva extraordinaria invocada por la demandada omitiendo cualquier alusión y sin comprobar la concurrencia del requisito de que doña Lidia hubiera poseído los bienes en concepto de dueño. De ahí que, los recurrentes afirmen que únicamente poseyera los bienes como "mera detentadora de los mismos en su condición de coheredera".

Por su parte el Juzgador de instancia estableció en la sentencia impugnada los siguientes extremos: "a la vista de todas las pruebas que se han practicado en los presentes autos, tanto las declaraciones de 1os promoventes, como de 1a testifical de D. Borja , como del informe pericial que se aportó, elaborado por D. Genaro aparece totalmente acreditado que las fincas que se discuten han venido siendo ocupadas, desde el año 1956, tras el fallecimiento de D. Torcuato , por la hija de este, Dª. Lidia , quien las explotó, con conocimiento de los demás interesados en la herencia, puesto que dicha tenencia ha sido un hecho público y notorio en el lugar donde se encuentran situadas las fincas en cuestión".

De lo expuesto se deduce que, no es un hecho controvertido que los bienes pertenecieran a las herencias de los esposos y causantes, don Torcuato y doña Tatiana , pues así también se refleja en el informe pericial elaborado por D. Genaro , en el que se concluye, a partir de dos certificaciones (años 1982 y 1999) que "el Técnico que suscribe, no tiene la menor duda de que la totalidad de las parcelas que figuran en la Certificación del año 1982, bajo la titularidad de don Torcuato , se encuentran incluidas dentro de la Certificación del año 1999, bajo la titularidad de doña Lidia , siendo exactamente las mismas" (pág. 380 de los presentes autos). Consecuentemente, lo alegado por los promoventes, a priori, queda acreditado por la prueba obrante en autos sin que sea necesaria prueba adicional.

Asimismo, el Juzgador de instancia concluyó lo siguiente: "Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Sra. Lidia ha ostentado la posesión de las fincas de litis durante más de treinta años (desde el fallecimiento de su padre, ocurrido hace más de cincuenta años), y no solo ha agotado el requisito temporal, más que suficiente a los fines de la adquisición de la propiedad, sino que, además, ha ostentado la posesión, sino con justo título, si al menos con el requisito de la buena fe. Ello supone que, habiéndose convertido en bienes de la exclusiva propiedad de Dª. Lidia , tales fincas, relacionadas en el escrito presentado por la representación procesal de D. Iván y D. Obdulio , han de ser excluidas del inventario de las herencias de D. Torcuato y Dª. Tatiana ". Razonamiento y conclusión que este Tribunal no comparte y deben ser revocados por las razones siguientes:

1ª) Ha quedado acreditada la pacifica posesión de las fincas por parte de doña Lidia desde el fallecimiento de su padre en el año 1956. En cambio, con la finalidad de acreditar que poseyó las fincas en concepto de dueña solamente se prueban dos extremos: Por una parte, que vivió con su familia en la vivienda paterna y que cultivó las tierras. De otra, que a partir de 1988 dichas fincas aparecen registradas en el Catastro a nombre de doña Lidia . Extremos que no son suficientes para acreditar que la posesión lo fuera en concepto de dueño pues cabría la posibilidad de que dicha posesión lo fuera por encargo del resto de copropietarios o como copropietaria de la herencia indivisa. Por lo tanto falta uno requisito esencial y necesario para la prescripción adquisitiva que no puede ser subsanado ni completado por el infinito transcurrir de los años.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha establecido que, "esta Sala de Casación en casos análogos al presente, hubo de declarar: a) «para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, tanto la ordinaria, como la extraordinaria, que es la invocada en este pleito, se requiere la posesión continuada, pero en concepto de dueño, durante el lapso de tiempo fijado por el art. 1959 » -Sentencia de 10 noviembre 1954 -; b) que «al exigir el artículo aludido, como condición única para la prescripción extraordinaria, la posesión no interrumpida durante 30 años, no se refiere, como parece sostener la recurrente, a la posesión material de la cosa, sino a la posesión en concepto de dueño, sin la cual no se da la prescripción» - Sentencia 19 noviembre 1910-; y c) que es doctrina de esta Sala , tanto con arreglo a la legislación histórica, cuanto a la vigente en la actualidad, que la prescripción extraordinaria como medio de adquirir el dominio, requiere no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esa posesión no sea la simple tenencia material o la posesión natural, sino que ha de ser la civil... , por cuya razón se ha excluido de la posibilidad de prescribir a los arrendatarios, los precaristas, los usufructuarios, etc. -Sentencia de 2 febrero 1928-" (STS de 23 junio 1965 , Tercer considerando).

2ª) La carga de la prueba del requisito de la posesión en concepto de dueño correspondía a la parte demandada pues fue ésta la que invocó la prescripción adquisitiva, por tanto debe acarrear con las consecuencias de no haber acreditado dicho aspecto.

En un supuesto similar, la Audiencia Provincial de Sevilla concluyó que de los indicios expuestos no podía deducirse que la posesión lo fuera en concepto de dueño. Al respecto, se señaló que: "Esta testifical nos lleva a concluir que era una observación subjetiva de los testigos de parte que nada dice sobre su posesión en concepto de dueño, pues no constan actos concretos de dominio realizado por el apelante, como tal propietario en exclusiva. Esta falta de prueba de actuación objetiva dominical del apelante nos lleva a concluir que lo que hay que presumir es lo que dice el artículo 436 CC antes mencionado, pues las pruebas que aporta para ello, para acreditar objetivamente la posesión válida del art. 1959 del CC son de escasa utilidad para sus pretensiones ya que el contrato del gas, el empadronamiento, el préstamo para obra y el pago del IBI no son actos exclusivos de los propietarios, pudiendo hacerse también bajo la situación de copropietario al que se permite realizar actos que por su condición son de naturaleza meramente tolerados (art. 1942 del CC ), lo que supuso una licencia tácita al apelante para poseer, pero dicha licencia provocó solo una situación de posesión en el autorizado, lo que a su vez, arrebató a su posesión todo aspecto de posesión ad usucapionem [...] Ciertamente, que el gas estuviera a su nombre desde 1963 podría ser lógico y natural a "disfrutar" en utilidad suya exclusivamente la vivienda y no sería más que una compensación de dicho disfrute ya que solo el apelante se beneficiaba del suministro de gas y por razones prácticas sería lo normal, siendo un acto meramente tolerado por los demás hermanos que en ningún caso supondría posesión en concepto de dueño.

Del mismo modo habría concluir que pagar el IBI no supone un acto que suponga titularidad dominical, ya que aunque el IBI (la prueba del pago del IBI que sólo abarca desde 1991, no computa el término de 30 años preceptivo para la prescripción extraordinaria) estuviera a su nombre, es sabido que el Catastro no es un registro de titularidades dominicales sino un registro administrativo de fincas que nada prueba sobre la propiedad ( STS 2-12-1998 que recoge las SSTTSS de 16-121988 y 2-3-1996 ) y, concretamente, hasta la nueva legislación del año 2002 era preceptivo exclusivamente poner una persona como titular administrativo a los sólo efectos administrativos y, especialmente, a los efectos de identificar al sujeto pasivo del impuesto. Con la nueva legislación ahora se permite, y siempre que lo pidan los contribuyentes, poner como titular a más de una persona. Antes no era posible.

Por lo que se refiere al empadronamiento en la casa litigiosa sólo prueba su domiciliación en la casa de sus padres como también lo estuvieron los demás hermanos. Sobre el préstamo para obra en la vivienda del año 1977 se podrían oponer los mismo argumentos anteriormente manifestados ya que no son más que actos meramente tolerados y compensatorios de su disfrute consentido por los demás comuneros y sería de justicia que el que se ha beneficiado de este disfrute individualmente también sea el que corra con los gastos de su mantenimiento y, en todo caso, si se pudiera probar que esas obras supusieron no sólo gastos ordinarios de conservación sino de extraordinarios de mejoras habría derecho a ser compartidos por los demás comuneros y al correspondiente reembolso.

Nada impide, por lo demás, que "de hecho" alguien posea exclusivamente una casa pero por actos meramente tolerados por los demás comuneros sin que ello suponga una posesión exclusiva válida para poder provocar la usucapión extraordinaria. Pero estos actos que pudieran avalar indirectamente la posesión a título de dueño, además carecen de fuerza transmisiva de la propiedad por usucapión extraordinaria" (SAP de Sevilla, Sección 8ª, de 29 diciembre 2003, FJ 2º ).

Tal y como ya se estableció en sentencia 2720/2008 de este Tribunal, Secc. 5ª, de fecha 3 de julio , mutatis mutandi, llama la atención que, el propio Juzgador de instancia traiga a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, evidenciando que no la desconoce y, que sin embargo, no concluya que la mera posesión consistente en cultivar las fincas o en figurar en el Catastro no es suficiente para alcanzar la propiedad.

CUARTO.- A la vista de lo actuado y probado este Tribunal considera procedente la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia impugnada con todos sus pronunciamientos. Consecuentemente, se desestiman los motivos de oposición formulados por los demandados, se estiman las peticiones formuladas por los demandantes y se acuerda incluir en el inventario de bienes de la herencia las fincas descritas en el escrito que éstos presentaron el 11 de octubre de 2007.

En cuanto a las costas causadas en la apelación, no se hace especial imposición de costas por mor de lo establecido en el artículo 398.2 LECiv al haber sido estimado, parcialmente, el recurso interpuesto. En cuanto a las costas causadas en la instancia, al revocarse la sentencia impugnada y, consecuentemente, estimar la solicitud de la parte demandante y, aplicando el criterio del vencimiento previsto en el art. 394.1 LECiv , se condena a la parte demandada a las costas de la instancia por resultar rechazadas todas sus pretensiones.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Ana Belén Seco Lamas en representación de don Iván y don Obdulio , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, de fecha 10 de noviembre de 2008 (en el procedimiento 137/1999) debemos revocar y revocamos en todos su extremos la referida resolución.

Asimismo, se acuerda incluir en el inventario de bienes de la herencia de los causantes las fincas descritas en el escrito que los demandantes presentaron en la Junta de fecha 11 de octubre de 2007 en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol.

En cuanto a las costas de la instancia se condena al pago de las mismas a la parte demandada, sin realizar expresa imposición en cuanto a las de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.