Sentencia Civil Nº 33/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 832/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000033/2010

Nº Recurso: 832/2009

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistradas

Dª. MARÍA FE ORTEGA MIFSUD

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

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En VALENCIA, a veinticinco de enero de dos mil diez

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, los autos de juicio de Ordinario promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia de Sueca nº1 con el número de autos 286/08 por Dª, Frida , Dª. Sonia , Dª. Candida y D. Cristobal contra Construcciones Ijema y LLedó S.L.; sobre acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª, Frida , Dª. Sonia , Dª. Candida y D. Cristobal .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia de Sueca nº1, en fecha 8 de Julio de 2009 contiene el siguiente "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Mª. Jesús Ferrús Zaragoza en nombre y representación de Sonia , Frida , Candida y Cristobal y en consecuencia Debo absolver y absuelvo a construcciones Ijema y Lledó S.L. de los pedimentos en ella contenidos. Que debo Estimar y Estimo la reconvención formulada por el Procurador D. Juan Vicente Alberola Beltrán en nombre y representación de Construcciones Ijema y Lledó S.L y en consecuencia Debo Declarar y declaro la resolución de los contratos de compraventa de las viviendas sitas en Polinya del Xuquer suscritos entre Construcciones Ijema y Lledó S.L. y Sonia y Frida , por el incumplimiento de éstas de sus obligaciones de pago, condenando a Sonia y a Frida a perder la sumas entregadas de 34.210 euros y 35.631 euros respectivamente por constituir arras penales. Y todo ello con la condena en costas a la parte demandante Sonia , Frida Candida y Cristobal ."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª, Frida , Dª. Sonia , Dª. Candida y D. Cristobal , admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se recibieron el día 23 de noviembre de 2.009 . Por providencia de fecha 24 de noviembre de 2.009 se designó magistrado ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, señalándose el día 21 de enero de 2.010 para la deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª Sonia , Dª Frida , Dª Candida y D. Cristobal se formuló, por los trámites del juicio ordinario, demanda contra la mercantil "Construcciones Ijema y Lledó, S.L.", solicitando en el suplico: A) Se declare la resolución de los contratos de fecha 11 de noviembre de 2.005 suscritos entre la mercantil demandada y Dª Sonia y Dª Frida . B) Se condene a la mercantil demandada a reintegrar a Dª Sonia la cantidad de 34.210 euros y a Dª Frida la cantidad de 35.631 euros, sumas entregadas a cuenta por el contrato cuya resolución se insta. C) Se condene a la mercantil demandada a indemnizar a Dª Candida y a D. Cristobal en la cantidad de 23.278,79 euros, por los 17,53 metros en que se ha visto reducida la superficie de su vivienda y en función del precio establecido en el contrato. D) Subsidiariamente, para el caso de que no se dé lugar a la resolución contractual interesada, se condene a la demandada al otorgamiento de la escritura pública de las viviendas y a que abone a Dª Sonia y a Dª Frida la suma de 23.278,79 euros por el daño sufrido por la disminución de la superficie de las viviendas, declarando que serán de cuenta de la demandada la totalidad de los intereses del préstamo hipotecario devengados hasta el momento de la entrega de llaves. Fundamenta su pretensión la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: Las demandantes tuvieron conocimiento de la existencia de una promoción de viviendas en la localidad de Polinyá de Xúquer, a través de Dª Delia , comercial de la inmobiliaria J.P. Sica, que realizaba tareas de intermediación para la venta de adosados. Dª Sonia acudió acompañada de la Sra. Delia a las oficinas de la constructora, donde se le exhibieron los planos de las viviendas adosadas en construcción. Acordada por las tres compradoras la adquisición de las viviendas adosadas, Dª Delia acudió a las oficinas de la constructora demandada donde recogió los tres contratos firmados por D. Abel , apoderado de la mercantil demandada, entregándose un único juego de planos para los tres contratos, puesto que las viviendas iban a ser todas iguales, suscribiendo posteriormente los contratos las partes compradoras, haciéndose constar en los contratos que se vendían las respectivas viviendas, según plano que se acompaña. El precio de venta de las mencionadas viviendas adosadas asciende a la suma de 168.285 euros, más IVA, habiendo satisfecho a cuenta del precio Dª Sonia la suma de 34.210 euros; Dª Frida 35.631 euros, satisfaciendo Dª Candida y D. Cristobal el total precio y otorgándose a su favor escritura pública de compraventa el día 10 de diciembre de 2.007. En los contratos privados de compraventa no se hizo constar la superficie de las viviendas, haciéndose referencia al plano que se acompaña. En dichos planos consta la superficie de la vivienda, con el desglose de las mediciones de cada una de las dependencias de la misma, y a tenor de los mismos la vivienda tiene una superficie útil de 126,70 metros cuadrados, de los cuales corresponden 102,40 a la vivienda y 24,30 al garaje. Requeridas las Sra. Sonia y Frida para el otorgamiento de la escritura de compraventa, solicitaron ver la vivienda con carácter previo, comprobando que no coincidía ni la superficie ni la distribución con los planos entregados, lo que fue puesto en conocimiento de la constructora, negándose ésta a cualquier solución. Atendiendo al precio fijado en el contrato para una superficie útil de 126,70 metros cuadrados, resulta que el precio del metro cuadrado al que se vendió la vivienda es de 1.327,94 euros, cantidad que debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar la reducción de superficie de las viviendas en 17,53 m2 útiles, según el informe emitido por el arquitecto D. Dimas que se acompaña a la demanda y cuyo valor, de acuerdo con lo expuesto, es de 23.278,79 euros.

La mercantil demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la pretensión de los demandantes, solicitando se desestimara la demanda, alegando que los planos a los que hace referencia la parte actora corresponden a otra promoción que no fueron objeto del contrato. El plano que se adjunta de contrario no está firmado por las partes y nunca fue entregado por la mercantil demandada. En el contrato no se fija la superficie útil de la vivienda a construir, por lo que debe entenderse que se vendió como un cuerpo cierto. En todo caso coinciden los metros construidos con los realmente planificados, existiendo incluso una mínima diferencia a favor de las demandantes. Las demandantes han incumplido el contrato al no haber satisfecho la totalidad del precio pactado, ya que Dª Sonia adeuda la suma de 1.690 euros y Dª Frida la suma de 269 euros, por lo que de conformidad con el pacto de arras penitenciales deben perder las citadas demandantes las cantidades entregadas a cuenta, formulando demanda reconvencional por dicho motivo contra las referidas demandantes solicitando se declare rescindido el contrato de compraventa suscrito con Dª Sonia y Dª Frida , facultando a la reconviniente a hacer suyas las sumas entregas a cuenta por las compradoras, interesando de forma subsidiaria se condene a las citadas compradoras al otorgamiento de la escritura pública, así como al abono de los intereses del préstamo hipotecario, así como al pago de las sumas de 1.690 y 269 euros, respectivamente, y el resto del precio pactado por la compraventa.

Las demandantes reconvenidas se opusieron a la demanda reconvencional, alegando que no se entregaron a las demandantes otros planos diferentes que los que se acompañan al contrato. La reconviniente se ampara en su propio incumplimiento al reconocer que en los contratos no se fija la superficie útil de las viviendas como que no se adjuntaron planos firmados por las mismas, en claro incumplimiento de la legislación vigente al respecto que exige que el vendedor establezca no sólo la superficie útil, sino incluso la construida y que facilite los planos de la vivienda. No puede admitirse que la venta de la viviendas lo fuera como cuerpo cierto, ya que no puede venderse como cuerpo cierto algo que todavía no existe como ocurre en el presente caso en que no se había iniciado la construcción de la vivienda cuando se firma el contrato. La cláusula sexta del contrato no contiene un pacto de arras penitenciales, por lo que las cantidades entregadas a cuenta forman parte del precio del contrato, no pudiéndose alegar un incumplimiento rebelde por parte de las reconvenidas ya que al ser requeridas para la firma del contrato trataron de solucionar con la promotora el problema que se había planteado en cuanto a la superficie y distribución de la vivienda, por lo que solicitaron se desestimara la demanda reconvencional.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención y contra dicha sentencia interponen recurso de apelación las demandantes solicitando su revocación, y en su lugar, se estime la demanda por ellas formulada y se desestime la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda con fundamento en que en los contratos no se especifican ni los metros cuadrados ni la distribución de las viviendas, no haciéndose constar en el contrato que se acompañe plano alguno de la casa, los planos que las demandantes pretenden hacer valer no le fueron entregados por la promotora sino por la agencia inmobiliaria, y los planos que sí entregó la promotora y que se acompañan al informe del perito se corresponden con lo construido, por lo que ningún incumplimiento se puede imputar a la mercantil demandada.

La parte apelante discrepa de los razonamientos de la sentencia recurrida alegando que los contratos fueron redactados por la promotora, la cual adjuntó al contrato los planos. En contra de lo que se dice en la sentencia apelada, sí que se hizo constar en el contrato que se adjuntaba un plano de la vivienda, cuyo hecho fue reconocido por todas las personas que prestaron declaración en el acto del juicio, reconociendo el representante legal de la demandada en prueba de interrogatorio que entregó los contratos cuya resolución se insta y el primero de los planos adjuntos al contrato. Resulta imposible que la demandada adjuntara a los contratos los planos de lo que efectivamente ha resultado construido puesto que dichos planos no existían en la fecha en la que se suscribieron los contratos. Por tanto, debe estarse al plano que se unió al contrato para determinar qué superficie y distribución debería tener la vivienda a construir, y del informe pericial emitido por D. Dimas se acredita que la superficie útil ejecutada es inferior en 17,53 m2 a lo que consta en el plano que se acompañó al contrato, por lo que debe estimarse que las viviendas construidas son diferentes a la que se acordaron en los contratos, lo que motiva la resolución contractual interesada.

Del examen de los contratos privados de compraventa acompañados al escrito de demanda se acredita que, como sostiene la parte apelante, en la estipulación primera del contrato se hace constar expresamente que la mercantil demandada vende a los demandantes la vivienda correspondiente "según plano que se acompaña", lo que viene a poner de manifiesto la incerteza de la premisa en la que se sustenta la sentencia recurrida cuando en la misma se dice que ni siquiera se hace constar que al referido contrato se acompañe plano alguno de la casa. Dicho error del que parte la sentencia apelada resulta trascendental para la resolución del presente litigio por cuanto haciendo referencia el contrato a ese plano que se acompaña, debe estimarse que el objeto del contrato en cuanto a superficie y distribución de la vivienda viene detallado en ese plano al que debe acudirse para determinar si la vivienda tiene la superficie y la distribución que el citado plano refleja.

Se alega por la mercantil demandada que ese plano que acompaña al contrato la parte actora no es el correspondiente a la fase de la promoción a la que hacía referencia el contrato, sino a otra anterior y que por error se entregó por la agencia inmobiliaria a los demandantes, y prueba de ello es que no está firmado por ninguna de las partes, y que el plano verdadero es el que se entregó al perito Sr. Dimas , habiéndose construido la vivienda conforme a ese plano. La argumentación de la parte actora no puede compartirse por cuanto ese plano que pretende hacer valer y que entregó al perito Sr. Dimas está fechado en el mes de enero de 2.006, cuando los contratos privados de compraventa son de fecha de 11 de noviembre de 2.005, por lo que ese plano al que hace referencia el contrato no puede referirse al que pretende hacer valer la parte demandada de enero de 2.006, el cual tampoco se halla firmado por ninguna de las partes litigantes. La testigo Dª Delia , empleada de la agencia inmobiliaria, manifestó que los contratos fueron redactados por la promotora, la cual adjuntó la documentación correspondiente y que los planos que se acompañan al contrato aportado por la actora a su escrito de demanda son los que se le entregaron por parte de la promotora. En consecuencia, no habiendo acreditado la mercantil demandada que se entregaron a los compradores otros planos diferentes que los aportados por la parte actora a su escrito de demanda, debe estarse a dichos planos acompañados al escrito de demanda para determinar si la vivienda construida por la promotora demandada tiene la superficie y distribución pactada en el contrato por referencia a ese plano, ya que en el contrato no se fija la superficie de las viviendas a construir, remitiéndose para ello al plano que se adjunta. Como se expone en el escrito de interposición del recurso, haciendo referencia a una consolidada doctrina jurisprudencial, en las ventas sobre plano de viviendas en construcción, las viviendas no tienen una existencia actual, sino futura, aunque gráficamente prefigurada y en vías de conformación; en ellas el consentimiento se otorga en contemplación a las características, como son la orientación, configuración, distribución, superficie, resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también su papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones.

Del informe pericial emitido por el arquitecto colegiado D. Dimas se acredita que la superficie útil del contrato según el plano acompañado, es de 126,70 m2, incluido el garaje, y según la obra construida es de 113,98 m2, existiendo una diferencia de 12,72 m2, a cuya diferencia debe añadirse la generada en el patio descubierto del garaje y la terraza de planta baja, así como la correspondiente al 50% de la terraza y el balcón de la planta primera, dando como resultado una diferencia total de 17,53 m2, cuyo nuevo resultado era debido a una reducción de la superficie útil del solar asignado a cada una de las viviendas de 4,80 m2. Se añade por el perito que la reducción de la superficie no es proporcional en las distintas estancias de la vivienda, ya que el garaje sufre una reducción del 25,92 % de su superficie útil, lo que en la práctica se traduce en que no tiene cabida para dos vehículos sino para uno sólo. En el dormitorio principal se reduce su superficie en un 28,57 %, constatándose la falta de vestidor que aparece en los planos con una superficie de 3,40 m2. En la terraza de la planta baja se reduce su superficie en más de un 40%.

Esa diferencia de superficie en la vivienda construida frustra el fin del contrato y supone un cambio cualitativo en la prestación que ha de equipararse a un "aliud pro alio", al tener ello un carácter esencial para el comprador, el cual adquirió la vivienda en consideración a esa distribución y superficie, facultando en estos casos, en que la reducción de la superficie es de notoria importancia, al comprador a instar la resolución del contrato de conformidad con lo previsto en el artículo 1.124 del Código Civil . Sin que en este caso se pueda apreciar la existencia de un cuerpo cierto como objeto de la compraventa, como esgrimió la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, por cuanto en el momento de la suscripción del contrato no se había iniciado la construcción de las viviendas.

En consecuencia, habiendo solicitado las demandantes Dª Sonia y Dª Frida la resolución del contrato de compraventa, debe darse lugar al mismo condenando a la demandada a devolver a las actoras el importe por ellas entregado a cuenta del precio, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Sin que pueda aceptarse la alegación de la parte demandada de que no se ha acreditado esa disminución de superficie por cuanto el perito no midió dichas viviendas y sí únicamente las de los otros demandantes, ya que si bien es cierto que el perito sólo midió la vivienda entregada a los actores Dª Candida y D. Cristobal , por cuanto no pudo acceder a las otras dos viviendas, ello no obsta para que se tenga por acreditado esa superficie de las otras dos viviendas, ya que las tres viviendas objeto del presente litigio debían tener las mismas dimensiones habida cuenta que los planos acompañados a cada uno de los contratos son idénticos y por tanto debían construirse con la superficie allí especificada.

Debiendo ser condenada la promotora demandada a indemnizar a los actores Dª Candida y D. Cristobal en la cantidad de 23.278,79 euros, por el perjuicio sufrido como consecuencia de la disminución de la superficie de la vivienda, teniendo en cuenta que la reducción en la superficie alcanza los 17,53 m2 y no únicamente 12,72 m2, como sostiene la parte demandada en su escrito de oposición al recurso, habida cuenta que como consta en el informe pericial del Sr. Dimas , a la diferencia de superficie útil, computable a efectos de proyecto, debe añadirse la reducción del patio descubierto del garaje y la terraza de la planta baja, así como el correspondiente al 50% de la terraza y balcón de la planta primera.

TERCERO.- La demanda reconvencional formulada por la mercantil demandada contra las demandantes Sra. Sonia y Sra. Frida debe ser desestimada como así solicita la parte apelante, por cuanto no puede calificarse de arras penitenciales las cantidades entregadas a cuenta por las demandantes compradoras. Las arras penitenciales o de desistimiento, a las que hace referencia el artículo 1.454 del Código Civil , para que tengan aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse del contrato por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso y del examen de la cláusula litigiosa se constata que la misma no concede esa facultad de desistir del contrato a ninguna de las partes contratantes, por lo que no puede decirse que el citado contrato contenga un pacto accesorio de arras penitenciales, debiendo darse a las cantidades entregadas a cuenta el valor de arras confirmatorias, aunque estableciendo una cláusula penal para el caso de que los compradores no cumplieran el contrato y no pagaran el precio, en cuyo caso se pactó que perderían las cantidades entregadas a cuenta. Ahora bien, es preciso, para que así ocurra, que se estime que la parte compradora incumplió el contrato, exigiendo el artículo 1.504 del Código Civil ese requerimiento por conducto notarial o judicial para dar por resuelto el contrato. En el presente caso, como se alega en el escrito de interposición del recurso, no puede estimarse que haya existido ese incumplimiento por parte de las demandantes reconvenidas, por cuanto el impago de las sumas de 1.690 euros y 269 euros, por parte de Dª Sonia y Dª Frida , respectivamente, resulta de las diferencias existentes entre lo pagado por las mismas a cuenta y lo estipulado en el contrato en concepto de IVA, cantidades no claramente determinadas y que en ningún fueron reclamadas por la demandada. Por tanto, teniendo en cuenta el escaso importe de dichas cantidades se considera desproporcionada la resolución del contrato por incumplimiento, ya que dicha cantidad no se estima de entidad suficiente para provocar tan grave efecto jurídico, como así apreció en un caso análogo al presente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 1.996 .

Por lo que respecta al impago del resto del precio y su negativa al otorgamiento de la escritura pública tampoco puede estimarse que ello constituya un incumplimiento del contrato dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, ya que esa negativa de las demandantes vino motivada por una causa justificada, como es la menor superficie de la vivienda construida en relación a la que fue pactada en el contrato, es decir, por un claro incumplimiento de sus obligaciones por parte de la promotora demandada que ha dado lugar a la resolución del contrato por su incumplimiento, como anteriormente se ha razonado, no pudiendo instar la resolución quien no ha cumplido en primer lugar con su obligación principal, como es en este caso la entrega de la vivienda en las condiciones pactadas.

Por lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso de apelación, estimando en su integridad la demanda formulada y desestimando la demanda reconvencional.

CUARTO .- Al ser estimado el recurso de apelación, procede no hacer expresa condena de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Sonia , Dª Frida , Dª Candida y D. Cristobal contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Sueca, en los autos del juicio ordinario nº 286/2.008, la debemos revocar y la revocamos y, en su lugar:

A)Se estima íntegramente la demanda formulada por las hoy apelantes contra la mercantil "Construcciones Ijema y LLedó, S.L.".

B)Se declara la resolución de los contratos de fecha 11 de noviembre de 2.005 suscritos por Dª Sonia y Dª Frida con la entidad demandada.

C)Se condena a "Construcciones Ijema y Lledó, S.L." a pagar a Dª Sonia la cantidad de 34.210 euros, a Dª Frida la suma de 35.631 euros, y a Dª Candida y D. Cristobal la cantidad de 23.278,79 euros, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de interposición de la demanda, que serán los previstos en el artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta sentencia.

D)Se desestima la demanda reconvencional formulada por "Construcciones Ijema y Lledó S.L." contra Dª Sonia y Dª Frida , a las que se absuelve de los pedimentos instados en su contra en el suplico de la reconvención.

E)Se Condena a la mercantil demandada al pago de las costas de primera instancia, tanto por la demanda principal, como las derivadas de la reconvención.

F)No se hace expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2 nº3 de la L.E.C ., en cuyo caso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.