Sentencia Civil Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 402/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00033/2011

S E N T E N C I A Nº 33

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 402 de 2010, dimanante de Juicio de Divorcio nº 1.072 de 2009, del Juzgado de Primera

Instancia nº Siete de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de Mayo de 2010 , siendo parte, como demandante-apelante DON Justiniano , representado en este Tribunal por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Marcos Sánchez Lafont; y de otra, como demandada- apelada DOÑA Constanza , representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Maria Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendida por la Letrada Doña Elena Diez Agundez; siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Cano Martínez en nombre y representación Don. Justiniano Doña. Constanza , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por éstos, y establecer las siguientes medidas: - Se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de esta ciudad, a la esposa.- Se establezca en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa la suma de 700 € mensuales cantidad que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto señala Doña. Constanza y que será anualmente actualizable según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo según publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en su caso le sustituya; - Cada uno de los esposos percibirá el 50% de los rendimientos de los alquileres de los bienes gananciales y beneficios de las sociedades o empresas de que sean partícipes y cada uno haga frente así mismo al 50% de los préstamos hipotecarios que gravan a la familia.- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos la suma de 700 euros mensuales a su hijo Nicolás, y 600 euros a su hijo Gustavo, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto señale la Sra. Constanza y que será anualmente actualizable según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo según publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en su caso le sustituya; así como el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Justiniano , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- Por resolución de dos de Noviembre de dos mil diez se acordó admitir el documento que aportó la parte apelada- demandada Doña Constanza , quedando unido definitivamente a las actuaciones, quedando las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 20 de Enero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Justiniano formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 5-5-2010 por el Juzgado de Familia-1ª Instancia nº 7 de Burgos.

Ciñe el apelante su recurso a las siguientes medidas:

- Pensión compensatoria establecida a su cargo y a favor de Constanza interesando que sea rebajada de 700€/mes con carácter indefinido a la cuantía de 100€/mes y con una duración máxima de 6 meses.

- Alimentos de los hijos Nicolás y Gustavo, interesando que sea rebajada de los importes establecidos a su cargo por 700 y 600€/mes respectivamente a la cuantía de 250 y 150€/mes respectivamente.

Invoca en síntesis como motivos del recurso el de error en la valoración de la prueba, señalando respecto de la pensión compensatoria que aunque existe cierto desequilibrio la fijada es excesiva:

Constanza se ha quedado en la vivienda, trabaja actualmente como auxiliar administrativo a media jornada en la Diputación Provincial, percibiendo 530,07€ más dos pagas extras.

El apelante percibe 1.400€/mes en Guniad Peritaciones SL, lo demás son dietas y anticipos.

Cada cónyuge percibe otros 600€/mes por alquileres de bienes comunes.

La sentencia dice que los ingresos del esposo son de 5.000€/mes, cuando no realiza ningún otro trabajo, ni percibe ingresos en " B ", ni ha sido alegado por la contraparte. Se basa solo en los gastos familiares. Estos han sido motivo de discusión de los cónyuges al exceder de los ingresos y han sido afrontados con ahorros de su anterior trabajo como profesor, con premio de lotería y co la ayuda del hijo mayor que vive en casa pero trabaja como soldado profesional con ingresos propios.

Respecto de los alimentos de los hijos señala que los fijados son desproporcionados:

- los gastos familiares son unos 2.000€ de hipotecas

- Nicolás-450€/mes de alquiler de vivienda durante los meses lectivos de octubre a junio.

- Ha percibido 8.594,75€ por plan ahorro pensión que debe computarse como ingreso, sin que ya no exista el gasto que suponía constituirlo.

- Gustavo-estudios universitarios en Burgos, antes iba al Colegio 210€/meses lectivos, muy similar a su hermano pese a ser sus gasto fijo muy inferior.

- Imposibilidad de afrontar el apelante todos los gastos aprobados.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto contradicen los que a continuación se exponen.

La sentencia apelada a la vista de los gastos que se aprecian y estimando que los ingresos del esposo son de 5.000€/mes establece una pensión compensatoria en cuantía de 700€/mes con carácter indefinido.

La parte apelante sostiene que esos gastos se sustentan con ahorros que ha realizado derivado de ingresos anteriores de las empresas y por un premio de lotería. Lo cierto es que no hay una prueba concluyente sobre este aspecto y el nivel de vida del matrimonio deducible del nivel de gastos es muy superior al de los ingresos que refiere el apelante.

En el presente caso son datos a tener en cuenta a la hora de valorar la pensión compensatoria cuya procedencia no se discute, el que la duración del matrimonio ha sido de 26 años, la edad de la esposa es de 55 años, realizando un trabajo temporal por el que percibe 530,07€.

Por otra parte el esposo tiene 54 años, trabaja para la empresa familiar Guniad Peritaciones y aunque tiene fijado un sueldo de unos 1.500€/mes, lo cierto es que el nivel de gastos familiar es muy superior al que reflejan esos ingresos, pagando préstamos por importe superior a esos ingresos, estudios universitarios de un hijo en Madrid y gastos de estudios de otro hijo en Burgos, disponiendo de varios inmuebles que generan rentas.

En definitiva resulta:

- que los ingresos de la esposa son escasos y de carácter temporal, siendo de su cargo la mitad de los ingresos de los inmuebles pero también sus cargas hipotecarias (unos 1000€).

- que el nivel de gastos referido refleja notables ingresos en la familia (especialmente del esposo), pero la falta de determinación de los ingresos del esposo unido al hecho de disponer el hijo Nicolás de un plan de ahorro pensión con el ha colaborado para hacer frente a los gastos mitiga en cierto modo la estimación de los ingresos efectivos del padre.

Por todo ello se estima que la pensión compensatoria de la esposa debe ser establecida en la cantidad de 600 €/mes.

TERCERO.- Respecto de los alimentos de los hijos Nicolás y Gustavo, se han establecido en 700 y 600€/mes respectivamente.

Respecto de Nicolás se ha acreditado que cursa estudios universitarios en Madrid, se justifica una matricula por 310€, clases particulares parece en un curso por 220€ y unos gastos de alquiler de 450€/mes.

La percepción de 8.594,73€ en fecha Noviembre 2009 se realiza en cuenta bancaria a nombre del apelante (folio 157) y aunque haya podido corresponder a su hijo Nicolás, su aportación fue ganancial y por tanto solo podría haber servido para disminuir la obligación de pago de la pensión alimenticia a cargo del padre en un 50%. En todo caso el apelante reconoce haber recibido de su hijo parte del dinero y teniendo en cuenta el tiermpo transcurrido desde su percepción resultaría ya consumida.

En cuanto a Gustavo convive con su madre en el domicilio familiar y cursa estudios universitarios, no teniendo ya los gastos de estudios.

Debiendo contribuir ambos progenitores a los alimentos de los hijos, se considera que respecto del hijo Nicolás (cuyos gastos pueden rondar los 900€/mes) el padre deberá contribuir con el importe establecido en la sentencia apelada.

Sin embargo se aprecia que la diferencia entre la pensión establecida para Nicolas respecto de Gustavo que vive en Burgos en el domicilio familiar es escasa en relación a sus diferentes gastos.

Por ello se estima que la pensión a favor del hijo Gustavo debe se reducida a la de 400€/mes.

La posible percepción a finales de 2011 por el hijo Gustavo de otra poliza pensión solo permitirá que caso de producirse efectivamente el ingreso a favor del hijo, el padre no esté obligado a pagar la pensión ahora aprobada hasta cubrir el 50% del importe que Gustavo perciba por esa póliza.

CUARTO .- Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas procesales en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Justiniano contra la sentencia dictada en fecha 5-5-2010 por el Juzgado de Familia-1ª Instancia nº 7 de Burgos, acordamos su revocación en el sentido: - de fijar la pensión compensatoria en la cantidad de 600€/mes pagaderos en la forma plazos y con las actualizaciones aprobadas en la sentencia apelada.

- de fijar los alimentos del hijo Gustavo en el importe de 400€/mes, manteniendo los del hijo Nicolás en 700€/mes, ambas cantidades pagaderas en la forma plazos y con las actualizaciones aprobadas en la sentencia apelada.

No se hace expresa imposición de las costas procesales en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.