Sentencia Civil Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 776/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00033/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 776/2010

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de enero del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas en proceso de familia que con el número 234/10 se han seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Tres de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Luis Manuel , representado por el Procurador Sr. García Morcillo y defendido por el Letrado Sr. Monreal Beltrán, y como demandada y ahora apelada Dª. Gabriela , representada por la Procuradora Sra. Fortes Pardo y defendida por el Letrado Sr. Martínez-Real Ros. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 25 de junio de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Luis Manuel , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia. Se reduce la pensión de alimentos del hijo común, con efectos a la mensualidad de julio de 2010, a 180 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC y pagaderos del 1 al 5 de cada mes".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Luis Manuel , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 776/10 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 16 de diciembre de 2010 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis Manuel plantea demanda contra la que había sido su esposa para modificar algunas de las medidas definitivas que se fijaron de mutuo acuerdo en el procedimiento de separación ( sentencia de 29 de octubre de 2003 ) y fueron ratificadas en la de divorcio ( sentencia de 19 de junio de 2008 ), en concreto solicita que se declare extinguida la pensión compensatoria a favor de la demandada o, al menos, que se limite temporalmente a un año con su cuantía de 250 € mensuales, y que se reduzca la pensión de alimentos a favor de su hijo, ya mayor de edad, a 180 € al mes, y todo ello porque ha cesado en su trabajo y ha sufrido una importante disminución en sus ingresos, cobrando actualmente una prestación de desempleo.

Se opone la demandada, quien señala que no han variado las circunstancias que determinaron la fijación de mutuo acuerdo de la pensión compensatoria con carácter indefinido, pues la situación patrimonial global del obligado al pago sigue permitiendo su satisfacción, habiéndola ocultado al Juzgado el demandante. En cuanto a los alimentos para el hijo, pese a ser mayor de edad, sigue estudiando y carece de independencia económica.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, reduciendo la pensión de alimentos a favor del hijo mayor a la cantidad interesada por el actor en su demanda, al tener el hijo actualmente un trabajo, pero rechaza modificar la pensión compensatoria, porque la situación de desempleo del obligado a abonarla no es definitiva y porque tiene medios económicos suficientes para hacerle frente.

Contra todos esos pronunciamientos plantea recurso de apelación el actor, denunciando error en la apreciación de la prueba, al no haber tenido en cuenta la sentencia que ha pasado de unos ingresos mensuales de más de 7.000 € a una prestación por desempleo de 1.200 €, sin que puedan tenerse en cuenta las indemnizaciones percibidas por su jubilación anticipada, al ser un bien privativo y no ganancial, ni las acciones en la empresa o el plan de pensiones, pues al disolver la sociedad de gananciales ya se adjudicó la mitad de esos conceptos a la esposa. Por otro lado la pensión no debe ser indefinida, conforme a la actual jurisprudencia y modificación legislativa en 2005. En cuanto a los alimentos del hijo, en el acto de la vista tuvo conocimiento por primera vez el actor que estaba integrado en el mercado laboral, con trabajo fijo, por lo que se ha de declarar extinguida dicha pensión.

Al recurso se opuso la otra parte, defendiendo las conclusiones de la sentencia, negando que se haya restablecido el desequilibrio económico con los pagos hasta ahora hechos, sosteniendo que los motivos que se fijaron para el otorgamiento de la pensión siguen vigentes, entre ellos el importante patrimonio del obligado a prestarla, y que la situación laboral del hijo ha sido motivada por la unilateral reducción de la pensión del Sr. Luis Manuel que ha obligado al hijo a abandonar los estudios y ponerse a trabajar de camarero para atender las necesidades propias y de su madre.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la pensión compensatoria, debe tenerse en cuenta lo que señalaba la sentencia de esta misma Sala de 10 de septiembre de 2009 : "La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil .

Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba (art. 217 LEC )."

En el caso que ahora se examina, alega el actor, ahora apelante, como base de su pretensión que actualmente se encuentra en situación de desempleo, pero como se contemplaba en la sentencia antes comentada, y en la de fecha 23 de diciembre de 2009 respecto a una situación de prejubilización voluntaria, el hecho de haber creado unilateralmente esa situación el obligado al pago le priva de eficacia para fundamentar una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en el convenio aprobado judicialmente los esposos fijaron los motivos de la pensión compensatoria tan elevada: la edad, el estado de salud de la esposa, su minusvalía del 45 %, la improbabilidad de que pueda acceder al mercado de trabajo, la dedicación absoluta a la familia, con abandono de su trabajo con ocasión del matrimonio, y el caudal de ingresos del esposo. De todas esas circunstancias, la única que ha variado ha sido la de los ingresos del obligado al pago, pero, como antes se ha señalado, ha sido por una causa sólo a él imputable, que no puede por ello ser tenida en cuenta.

Además, como señala el artículo 97, circunstancia 8ª , del C. c., lo que se ha de tener en cuenta no es sólo los ingresos, sino "el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge", y se ha acreditado en estas actuaciones que la situación económica del obligado al pago no puede reducirse a sus ingresos mensuales, sino a la valoración de su actual patrimonio, que es silenciado por el mismo en su demanda y que se ha probado ser muy importante, como refiere la sentencia apelada y reflejan los folios 186 a 188 y 192 a 195 de estas actuaciones (ingresos por trabajo en 2009, incluida indemnización por despido, de casi 250.000 €, fondos de inversión por 200.000 € y transmisiones de valores por casi 94.000 €).

En cuanto a la temporalidad de la pensión, debe partirse del dato de que en el presente caso las partes la acordaron indefinida de mutuo acuerdo, y fijaron los motivos que justificaban tal decisión, la mayoría de ellos inmutables, de ahí que, atendiendo también a la duración del matrimonio (más de 26 años), deba denegarse la fijación de un plazo máximo, pues esas circunstancias no han variado ni permiten restablecer el desequilibrio causado por la ruptura de la convivencia, que en este caso es permanente en el tiempo. No puede invocar la parte que cuando se fijó la pensión en el año 2003 no existía la posibilidad de fijar una duración temporal, pues aparte de que no estaba prohibido por la legislación entonces vigente, es que en el procedimiento de divorcio, en el año 2008, ya había variado la legislación (Ley 15/2005 ), pese a lo cual se pidió la ratificación de esa medida con igual carácter indefinido.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos del hijo, la pretensión que ahora plantea el actor (que se declare extinguida la misma por tener trabajo estable) no puede ser aceptada porque se trata de una pretensión no ejercitada durante la primera instancia, y venir prohibida la modificación del objeto del procedimiento en la segunda instancia (art. 456.1 LEC ).

La propia parte apelante reconoce que no ha formulado tal pretensión en la demanda ni en el acto del juicio, pero lo achaca al hecho de no permitirlo el procedimiento. En todo caso, al no haber sido objeto de debate ni permitido a la parte contraria alegar ni proponer y practicar prueba sobre tal extremo, no es posible entrar en su examen, no pudiendo el Tribunal acordarla de oficio. Las alegaciones que la apelada hace al oponerse a la demanda, responsabilizando del abandono de los estudios del hijo y su entrada en el mercado laboral a la necesidad creada por el padre al haber disminuido unilateralmente el importe de las pensiones (sólo paga 500 € al mes), pone de relieve que el tema ha de ser debatido y probado en un procedimiento con todas las garantías, para poder dar una respuesta adecuada por los Tribunales.

CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García Morcillo, en nombre y representación de D. Luis Manuel , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas definitivas de un proceso de familia seguido con el número 234/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Fortes Pardo, en nombre y representación de Dª. Gabriela , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, a presentar ante esta misma Sala en el término de cinco días desde su notificación, con depósito de 50 € en la cuenta de consignación del Tribunal, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.