Sentencia Civil Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 298/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00033/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 298/11

Autos núm. 449/09

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 2 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 33/2012

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

Dª. CARMEN GONZALEZ CARRASCO

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a treinta de enero de dos mil doce.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Albacete, a instancia de CONSTRUCCIONES CALLE BLAS 10 representado por el/la procurador/a D/DÑA. Caridad Almansa Nueda, contra Jesús Carlos E Julieta representados por el/la Procurador/a D/DÑA. Encarnación Colmenero López.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosana Maroto Ayala, en nombre y representación de Construcciones Calle Blas, 10 contra D. Jesús Carlos y Dª Julieta , y condeno a los demandados a pagar 7.007,44 euros a la actora con los intereses legales en la forma señalada en el Fundamento de Derecho Sétimo.

Estimo parcialmente la reconvención interpuesta por la Procuradora Dª Encarna Colmenero López, en nombre y representación de D. Jesús Carlos y Dª Julieta , contra Construcciones Calle Blas, 10, y que la obra está ejecutada en un 69,90 % y el derecho de la demandada a hacerla suya."

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 17 de junio de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 12 de enero de 2012 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrado Dª. CARMEN GONZALEZ CARRASCO.

Fundamentos

PRIMERO-. Ante la demanda de la contratista subrogada en el contrato de obra celebrado entre los demandados reconvinientes y la anterior constructora, éstos rechazan la existencia de la deuda y reconvienen solicitando el montante de la pena convencional prevista para el caso de retraso en la entrega, los intereses del préstamo hipotecario y del contrato de aval concertado por la demandada, y los daños derivados del deterioro y daños derivados del retraso en la ejecución.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la contratista (subrogada), que no recurre en esta alzada, en 7000 euros provenientes de restar a los 25.007,44 retenidos por los demandados comitentes con base en la pena convencional, los 18.000 (no los 18.300 pretendidos) derivados del retraso en la ejecución de la obra. Por el contrario, rechaza la reconvención de los comitentes demandados en lo que respecta a los intereses del préstamo y del contrato de aval por entender el juzgador que dichos gastos en que la promotora ha incurrido son ajenos al contrato de obra en el sentido de que a la constructora le es indiferente la forma de financiación del precio de la obra y que la constitución de avales para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en virtud de la Ley 57/1968 y la DA 1ª LOE es una obligación que corresponde a la promotora frente a los compradores con independencia de las vicisitudes del contrato de obra que la liga con el constructor. Se rechaza igualmente por los 14.310 euros derivados del deterioro y los daños producidos por el retraso por entender la sentencia recurrida que la obra sigue en curso, que dicha indemnización ya estaba contemplada y absorbida por la cláusula penal convencional pactada entre las partes, valorada por el Juzgador en la cifra de 18.000 euros, que los daños ocasionados por este concepto son simples manifestaciones del descuido y abandono de la obra reparable con tareas de limpieza cuyo coste no ha sido determinado, y por último, que ninguna cláusula contractual permite cifrar este pedimento en un porcentaje de la obra ejecutada. Asimismo se rechaza el pedimento reconvencional consistente en la indemnización por pérdida de clientela. Se basa este pedimento en los 24.000 euros que la mercantil Promociones Carretera de Jaén 35 S.L. entregó a cuenta de una vivienda de la promoción, cuya devolución reclamó a los promotores ahora demandados en un pleito anterior seguido ante el mismo Juzgado y que acabó por desistimiento. Entiende el Juzgador que al no quedar probada la devolución de dicha cantidad a la entonces actora, no procede considerarlo un daño resarcible.

Por lo expuesto, únicamente se estima la demanda reconvencional en la declaración interesada de que la obra está ejecutada en un 69% y en el derecho de la demandada reconviniente a hacerla suya, extremos que no han sido controvertidos.

SEGUNDO-. Entrando, pues a valorar los argumentos impugnatorios de la parte demandada, única apelante, el primer motivo de apelación se dirige contra el fundamento segundo y séptimo de la sentencia y en consecuencia, con el fallo de la misma, considerando los apelantes que en virtud de la doctrina del incumplimiento esencial aplicada al contrato de obra y a la facultad del contratante en una relación sinalagmática de rechazar el pago en tanto en cuanto la contraparte no cumpla sus obligaciones, ninguna cantidad puede considerarse debida por los demandados toda vez que su excepción al cumplimiento vino motivada por el incumplimiento de la contratista y porque toda vez que la misma no se presentó a la vista, y de los certificados del arquitecto director de la obra se deriva que lo abonado por los demandados hasta el momento de paralización de la obra se correspondía con lo ejecutado, no puede considerarse acreditada la cantidad reclamada por ésta.

En efecto, en el fundamento de Derecho segundo se declara por el Juzgador que las facturas presentadas por trabajos realizados tras la última certificación de obra, tras la cual el facultativo director declaró haberse paralizado ésta, no obedecen a ningún trabajo que resulte acreditado por la actora. Por lo tanto, nada que ver con la excepción de incumplimiento contractual tiene la condena al abono de la cantidad objeto de la condena a la demanda, puesto que la misma no deriva del valor de una contraprestación a la que la demandada pueda oponerse por el incumplimiento previo de la actora, sino de la liquidación contractual resultante de la cláusula penal prevista en el contrato para caso de retraso en la entrega de las obras en relación con las cantidades retenidas por la parte demandada como garantía en caso de incumplimiento del contrato (superior a aquélla), liquidación resolutoria del contrato que es constitutiva de una fase contractual distinta a la de su ejecución y que conforma una obligación distinta (la de cada parte de devolver el saldo resultante de la liquidación de daños efectuada), y que es objeto del motivo de apelación que se expresa en el fundamento de Derecho siguiente.

TERCERO-. En segundo lugar, considera la parte apelante que la sentencia, omitiendo el valor probatorio de lo actuado, del que se deriva el incumplimiento de la actora, no ha tenido en cuenta la doctrina de la procedencia de los daños no cuantificados pero reales y proporcionados al incumplimiento en virtud del principio re ipsa loquitur . Y que en todo caso, no son compensables los 18.000 euros reclamados en virtud de la cláusula penal con los 25.007,44 retenidos por la promotora, pues según el contrato (pacto octavo del anexo al contrato de subrogación), la retención garantizaba, además de las cantidades derivadas de la cláusula penal, el exacto cumplimiento, los vicios o defectos reflejados en el acta de recepción provisional, así como cualquier otra responsabilidad dimanante del contrato no prevista en el mismo, cuyo incumplimiento ha quedado probado. En efecto, la propia sentencia recurrida reconoce en el Fundamento de Derecho segundo que "la retención ha de garantizar el cumplimiento de la totalidad de los extremos detallados en la estipulación octava del contrato de 3 de abril de 2007... entre los que se encuentra la penalidad por retraso ". Puesto que dicho anexo previó el retraso en la entrega y los perjuicios derivados del mismo ya se encuentran contenidos en la propia cláusula penal, a modo de estimación objetiva de los perjuicios derivados del incumplimiento, hemos de decir que en este punto el recurso ha de ser desestimado, puesto que según la redacción del anexo citado, ambas partidas indemnizatorias son claramente compensables. Ahora bien: la sentencia de instancia no solo declara compensables parcialmente dichas partidas sino que entiende que la demandada no tiene derecho a la retención salvo por el mero retraso en la ejecución de la obra, por lo que la parte apelante, a la vez que se opone a la compensación anteriormente confirmada, entiende que existen otro conceptos indemnizatorios distintos del mero retraso que están comprendidos en dicho anexo y que legitimarían a dicha parte a la retención del resto de los 25.007,44 euros. Y en concreto, considera que en dicho caso se encuentra el resto de conceptos indemnizatorios por los que reclama en su reconvención, ya que el actor reconvenido incumplió todas y cada una de las garantías previstas en el anexo. Por lo tanto, esta Sala puede y debe interpretar la cláusula penal litigiosa habida cuenta de que el TS ha declarado ( STS 4.2.2009 , sobre contrato de obra, entre otras) que " cuando la jurisprudencia de esta Sala, tan conocida y reiterada que huelga la cita de sentencias concretas, declara que la interpretación de los contratos corresponde a los órganos de instancia, se está refiriendo tanto a los de primera instancia como a los de apelación, que evidentemente, y por más que frecuentemente se repitan en los recursos de casación, e incluso en algunas sentencias, argumentos similares al de este recurso, son también órganos de instancia, normalmente de segunda instancia. Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum". Procede pues analizar dicho anexo para comprobar si existen daños no subsumibles en la cláusula penal por retraso en la entrega. El pacto octavo del anexo garantizaba: a) el exacto cumplimiento de la realización de la obras; b) la reparación de vicios o defectos reflejados en el acta de recepción provisional; c) cuantas cantidades deba satisfacer por aplicación de la cláusula penal dimanante de la entrega de las obras; y d) "cualquier otra responsabilidad dimanante del presente contrato y que en el mismo no esté prevista".

Hemos de decir que, en principio, el retraso es el paradigma del incumplimiento contractual previsto en el Código Civil, puesto que hasta el momento en que la entrega deja de ser posible para el deudor y útil para el acreedor, esto es, hasta que se convierte en incumplimiento esencial, todo apartamiento del programa contractual (ejecución defectuosa, incumplimiento de deberes accesorios, etc.) supone un retraso respecto del deber de cumplimiento de la correcta ejecución, puesto que puede ser subsanada. Sin embargo, una vez el incumplimiento es definitivo (el deudor, definitivamente, no cumplirá), situación que la demandada cifra en el 1 de julio de 2009, hay que plantearse si los daños no reparados obedecen a los perjuicios normalmente derivados del retraso (y de difícil cuantificación, esto es, lucro cesante, devaluación de mercado, pérdida de oportunidades de venta, posibles resoluciones contractuales ejercitadas por clientes, renovación de avales, retrasos en el comienzo de otras promociones) o constituyen daños distintos, derivados del incumplimiento de otros deberes incluidos de forma accesoria o principal en el contrato de obra (deber de custodia, ejecución conforme a la lex artis ). Tenemos así por una parte, que en una interpretación teleológica del pacto reproducido, las partes no establecieron la cláusula penal como sustitutiva de cualquier incumplimiento (de haber sido así, la garantía se habría limitado al punto c), ni limitaron a dicha garantía el montante al que la cláusula penal podría haber llegado a ascender antes del incumplimiento definitivo, en cuyo caso el contratista reconvenido no vería limitada la indemnización debida a la retención pactada. Las partes pactaron la cláusula penal para liquidar de forma objetiva los perjuicios directamente derivados de la falta de entrega en el plazo estipulado y no para otros daños a intereses distintos del comitente. Por ello, es preciso analizar qué otras partidas de daños están incluidas en la cláusula penal conforme a los criterios establecidos, lo que se realizará al hilo del estudio de cada una de ellas, habida cuenta de que su denegación por el Juzgador se ha basado además en otras razones que han sido objeto de apelación por la parte demandada reconviniente.

CUARTO-. Frente al argumento del Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida de que a la constructora le es indiferente la forma de financiación del precio de la obra y que la constitución de avales para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en virtud de la Ley 57/1968 y la DA 1ª LOE es una obligación que corresponde a la promotora frente a los compradores con independencia de las vicisitudes del contrato de obra que la liga con el constructor, se alza asimismo el recurso de la apelante, aduciendo que las cantidades reclamadas por dicho concepto no son las devengadas durante el período de paralización de la obra, sino, según los docs. 21 y 22 aportados junto con la demanda reconvencional, los gastos e intereses posteriores al vencimiento del plazo máximo de entrega de la obra. Con independencia de que, además, compartimos el razonamiento de la sentencia de instancia en el sentido de que se trata de gastos en los que el comitente incurre por decisión o necesidad propia (intereses hipotecarios) o por expreso mandamiento legal (coste de los avales para la devolución de cantidades mientras dichos gastos no se encarezcan por su posterior ejecución), consideramos que los intereses y gastos de avales soportados por el retraso estarían en todo caso incluidos en esta cláusula penal, aunque se incurriera en ellos a partir del día fijado para el cumplimiento, porque en el caso de los intereses posteriores al término fijado para la entrega, no obedecen al incumplimiento de deberes distintos de la entrega puntual y porque dicho incumplimiento fue precisamente el observado para el forfait de daños incluidos en los trescientos euros diarios de cláusula penal. De no considerarse así, estaríamos reconociendo con la cláusula penal una categoría de daños exclusivamente punitivos que salvo casos contados y expresamente así previstos no están reconocidos en nuestro ordenamiento civil.

QUINTO-. Los apelantes impugnan igualmente el Fundamento de Derecho quinto, en que se rechaza la pretensión de los 14.310 euros derivados del deterioro y los daños producidos por el retraso por entender la sentencia recurrida que la obra sigue en curso, que dicha indemnización ya estaba contemplada y absorbida por la cláusula penal convencional pactada entre las partes, valorada por el Juzgador en la cifra de 18.000 euros, que los daños ocasionados por este concepto son simples manifestaciones del descuido y abandono de la obra reparable con tareas de limpieza cuyo coste no ha sido determinado, y por último, que ninguna cláusula contractual permite cifrar este pedimento en un porcentaje de la obra ejecutada. Frente a dicho rechazo alegan los apelantes que la sentencia de instancia no ha valorado los informes de los técnicos directores de la obra y de su ejecución, que fijaron el deterioro producido por el retraso en un porcentaje mínimo del 2% (alguno de ellos en más), y se ha basado únicamente en la ausencia del cálculo de dichos desperfectos realizado por el constructor actual, con infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los informes y evaluaciones de la dirección facultativa. Se trata de una partida de daños que esta Sala sí podrían considerarse independientes de la cláusula penal pactada para el retraso habida cuenta de que son reflejo del incumplimiento deber de custodia de la obra que compete al contratista durante la fase de ejecución hasta su recepción por el comitente, de no mediar desistimiento del contratista comunicado al comitente o resolución contractual anteriores a aquel momento. Se trataría de los desperfectos a la obra ocasionados por el abandono desde la constatación de dicha circunstancia por el facultativo a 1 de enero de 2009 hasta 1 de julio de 2.009, fecha en la que la parte demandada reconvenida fija la fecha de la resolución contractual. Pero para que sean tenidas en cuenta en el sentido interesado por los recurrentes han de haberse producido han de estar convenientemente acreditadas. Y en este aspecto, ha de confirmarse la decisión del Juzgador, por cuanto ni la valoración del daño por los técnicos, ni la doctrina re ipsa loquitur que implicaría asignar un valor mínimo a los daños evidentes pero carentes de concreta valoración son capaces de acreditar en el presente pleito que los desperfectos descritos que el nuevo contratista habría tenido que ir reparando conforme avanza la obra constituyen un verdadero daño indemnizable a los comitentes. Y ello no se ha acreditado, por cuanto los apelantes no probaron en ningún momento que tuvieran que soportar un coste mayor de la obra por dicha labor añadida que el nuevo contratista que se hizo cargo de la obra tras la resolución contractual instada por la demandada reconviniente dice no haber tenido en cuenta en la fijación del tanto alzado de 226.000 euros en que se convino la contraprestación de la obra, ni ha quedado acreditado que los vaya a reclamar.

SEXTO-. En lo que respecta a la indemnización por pérdida de clientela valorada en los 24.000 euros que los promotores demandados habrían devuelto a la mercantil compradora del adosado A en virtud de la resolución contractual de la compraventa por falta de entrega, dicha obligación se establece como independiente en la cláusula TERCERA del contrato de subrogación de 1 de diciembre de 2007, pero toda vez que la mercantil compradora desistió de la acción de resolución contractual y reclamación de cantidades entregadas a cuenta iniciada contra los ahora demandados, no consta acreditado que dichas cantidades haya sido devueltas a la compradora en virtud de resolución contractual alguna, debiendo añadir esta Sala que aún en el caso de que lo hubieran sido, como consecuencia de la resolución supuestamente acaecida la promotora seguiría conservaría la vivienda vendida sin haber probado su imposibilidad de venta posterior, o la bajada de su precio, lo que impediría considerar probado el montante del perjuicio aún en el hipotético caso de que hubiera sido probada la existencia del mismo, que no es el caso.

SÉPTIMO-. Desestimados todos los motivos de apelación interpuestos, las costas del presente recurso habrían de ser impuestas a la parte apelante de no concurrir circunstancias excepcionales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 LEC . Sin embargo, es lo cierto que esta Sala ha interpretado de forma distinta el pacto octavo del anexo al contrato de subrogación celebrado entre las parte, en el sentido expresado en el Fundamento, si bien sin consecuencia práctica alguna en orden a la estimación del recurso por la falta de acreditación de los daños ajenos a la cláusula penal por parte de los apelantes, lo que basta para demostrar las dudas de derecho que aconsejan su no imposición.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jesús Carlos e Julieta contra la sentencia núm. 290 de 17 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Albacete debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.