Sentencia Civil Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 652/2010 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 652/10

Procedente del procedimiento ordinario nº 1092/06

Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 33

Barcelona, 31 de enero de 2012

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON RAMÓN VIDAL CAROU actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 652/10, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de junio de 2010 y Auto Aclaratorio de fecha 28 de junio de 2010 en el procedimiento nº 1092/06, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona en el que son recurrentes DON Jenaro y DÑA. Enma y apelados D. Mariano e impugnante DÑA. Inmaculada y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por Jenaro y Enma contra los codemandados Mariano y Inmaculada y en cumplimiento del acuerdo transaccional sobrevenido entre las partes en la audiencia previa de este procedimiento de fecha 31 de mayo de 2007 y conforme al dictamen del perito judicial nombrado al efecto, se cifra en la suma de 23.364,09 € la cantidad que los codemandados Mariano y Inmaculada como vendedores de la vivienda de CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de esta ciudad deberán abonar a los actores y compradores Don Jenaro y Enma , minorando así el precio de adquisición pagado por éstos como consecuencia de las deficiencias por humedades de que adolece la vivienda. Sin intereses ni costs conforme al acuerdo transaccional alcanzado.

Se tiene por desistidos a los actores de la demanda formulada contra la intermediaria inmobiliaria ESTUDIO CARMELO 2000, S.L.. Sin costas dada la expresa aceptación de dicha codemandada.

AUTO ACLARATORIO.-PARTE DISPOSITIVA.- SE RECTIFICA el error material de que adolece la sentencia por este Juzgado en los presentes autos nº 1092/06 5A, procedimiento de en el sentido de que la cantidad que deben abonar los codemandados es la suma de 23.264,09 euros y no 23.364,09 euros.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jenaro y Dña. Enma instaron demanda de juicio ordinario comprensiva de actio minoris por incumplimiento del contrato de compraventa, suscrito en escritura de fecha 21 de junio de 2006, y referido a la vivienda situada en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de esta ciudad de Barcelona, abonando por la misma un precio de 228.385 euros.

Refería la parte demandante que tomada posesión de la vivienda y al disponerse a efectuar obras para adecuarla a su gusto observaron la existencia de importantes humedades en todas las paredes de la casa que en ocasiones alcanzaban una altura de 1,20 metros y de una importante magnitud, aportando informe pericial acreditativo de las referidas humedades en el que se preveía un coste de reparación de 35.718,03 euros.

Se expuso asimismo en la demanda que la el edificio tenía aluminosis, adjuntando el informe efectuado a instancias de la propia parte en que así se acreditaba y del que resultaba la necesidad de intervenir en la totalidad del inmueble, con un coste estimado de 491.660,4 eros, por lo que la actora cifró en 20.027,70 euros la suma que supondría para la vivienda en proporción a su cuota de participación en el inmueble.

La actora peticionó también los gastos devengados por los informes periciales, y una reducción proporcionada de los gastos notariales, registrales y financieros, dirigiendo su acción contra Dña. Inmaculada , propietaria y vendedora de la vivienda, D. Mariano , representante de la anterior en la venta, y contra la entidad Estudio Carmelo 2000 SL, que actuó como mediadora, solicitando resolución que condenara a los dos primeros al pago de la cantidad de 61.776,03 euros como rebaja del precio pagado por la venta del inmueble más la cifra de 6.697,64 euros por los daños y perjuicios ocasionados, y a la agencia inmobiliaria al pago de 4.680 euros por su negligente intermediación al no informar de las patologías existentes.

Los demandados se opusieron a la demanda sin negar la existencia de las humedades aunque sí su importancia y oponiéndose a que hubiera aluminosis.

En el acto de la audiencia previa el juzgador instó a la parte actora a desistir de su acción respecto de la mediadora, lo que así se hizo ante la manifestación del referido juzgador de que no había responsabilidad imputable a la indicada parte.

Ante la consideración del juzgador de instancia en el sentido de que la cuestión estaba en si había aluminosis o no, se propuso por el mismo "quedar a lo que resulte de los peritos", esto es, que "los dos peritos se pongan de acuerdo y valoren la reparación", si bien mas adelante y ante el hecho de que la parte demandada no disponía de perito sino que solicitaba el nombramiento de un perito judicial, las partes convinieron aceptar el nombramiento de un perito judicial y el juzgador concluyó en el sentido de entender que "un solo perito judicial nos diga lo que vale", añadiendo que "vamos a llegar a este acuerdo y que el perito diga que dejar la casa impecable vale tanto".

El nombramiento y aceptación del cargo por el perito judicial se efectuó en fecha 16 de julio de 2007, emitiéndose el informe el día 26 de marzo de 2010, resultando del mismo que la reparación de las humedades ascendía a 21.959,09 euros que incrementó con otros 1.005 euros para proceder a la pintura de las paredes.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la instancia equiparó la situación producida en la audiencia previa al sometimiento a arbitraje, al entender que las partes habían llegado al acuerdo de someterse a la decisión del perito, por lo que manifestó que aún haciéndose eco de las críticas dirigidas por la parte actora al indicado informe pericial, "las objeciones no pueden ser tenidas en cuenta por este juzgador que propició y debe respetar el acuerdo transaccional a que llegaron las partes", fijando en 23.264,09 euros la cantidad que debían abonar los codemandados D. Mariano y Dña. Inmaculada como vendedores de la vivienda reseñada "en cumplimiento del acuerdo transaccional sobrevenido entre las partes en la audiencia previa de este procedimiento".

Contra la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en las consideraciones que resumidamente indicamos: a) indebida dilación en la realización de la prueba pericial y nula vigilancia por parte del órgano jurisdiccional que había ocasionado daños reales y efectivos a esta parte, b) falta de identidad entre el acuerdo sobre el contenido de la prueba pericial y el objeto de la misma llevado a cabo consistente en haber omitido pronunciarse acerca de la patología de aluminosis, c) deficiencias detectadas en el informe pericial en relación a varios extremos relativos a la existencia de un error aritmético en la suma de la partida 1 (i), olvido del lavadero de la vivienda (ii), omisión del cuarto de baño (iii), incorrecto cómputo del beneficio industrial y de los costes indirectos así como de los precios de los productos (iv), error relativo a la instalación eléctrica y cañerías de agua (v), omisión de los marcos y tapetas (vi), incorrecto dimensionado de la capa de grava y hormigón (vii), transporte de la grava (viii), y sacos para material de derribo (ix), d) la recurrente cifró en 26.722,68 euros la cantidad resultante tras la corrección de las partidas reseñadas si bien restaban pendientes de calcular el coste de la instalación eléctrica y cañerías de agua, las tapetas de los marcos y ventanas , las licencias de obra y la reparación de la aluminosis, e) la petición final consistió en solicitar se dictara sentencia que aceptara las rectificaciones indicadas y en caso de no acordarlo así se anulara el dictamen pericial habida cuenta la evidente negligencia profesional manifestada por el perito Sr. Blas .

La representación de los demandados y condenados en la instancia se opuso al recurso de apelación de la actora e impugnó la resolución de la instancia en el extremo referido a la condena del codemandado D. Mariano respecto del que la impugnante expuso que había quedado constancia de que su actuación en la compraventa fue por mandato de la propietaria actuando en su representación.

TERCERO .- Estimamos necesario indicar que a pesar de la inapropiada denominación utilizada por el juzgador de instancia y por las propias partes, el acuerdo aceptado en la audiencia previa, ante la insistencia en tal sentido expresada por el juzgador, no fue ni un acuerdo transaccional ni mucho menos un arbitraje (término que también se emplea en la sentencia).

En primer lugar, y respecto de este último, porque el arbitraje es una institución regulada de manera concreta y específica por la ley (ley 60/2003, de 23 de diciembre), y supone la renuncia a la jurisdicción de los tribunales ordinarios para acatar la resolución que dicte la persona que sea nombrada árbitro, a cuyo efecto deben seguirse las actuaciones legalmente establecidas que no coinciden en absoluto con las desarrolladas en el caso de autos.

En segundo lugar y respecto a la supuesta existencia de un acuerdo transaccional, es preciso indicar que para que pudiera apreciarse la concurrencia de esta forma de terminación de un proceso, hubiera sido necesario un acuerdo respecto a lo que ha sido objeto del litigio ( art. 1809 Cc ), y no tan solo respecto a la forma de su valoración, es decir, hubiera sido preciso que ambas partes determinaran la cuantía en que se fijaba la indemnización a abonar por la parte demandada y que este acuerdo fuera homologado judicialmente conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la LEC .

Lo ocurrido en el caso presente no conforma ninguna de las dos situaciones indicadas sino tan solo la concentración de la actividad probatoria en el dictamen de un perito que debía ser nombrado por el juzgado, pero el referido acuerdo no excluye que el peritaje sea valorado por el tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 348 LEC .

En efecto, al no existir acuerdo de las partes susceptible de homologación no hay acuerdo transaccional, lo que significa que subsiste el litigio y que el mismo debió ser resuelto por el juzgador ponderando el resultado del peritaje practicado con lo que constituía el objeto de la litis, por lo que no es admisible la remisión total y acrítica que hace el juzgador al referido dictamen, sin hacer valoración alguna, porque omite de este modo la actividad que constituye la esencia de la función jurisdiccional ( art. 2 y 11-3 LOPJ ).

CUARTO .- Planteado el debate en la forma expuesta es facultad y deber del tribunal analizar la única prueba practicada, esto es, el dictamen del perito judicial D. Blas , a cuyo efecto y con carácter previo, es preciso destacar lo inexplicable que resulta que desde que tal perito aceptó el cargo para el que había sido nombrado, el día 16 de julio de 2007, e ingresada por las partes, escasos días después, la provisión de fondos solicitada, hasta que finalmente se emitió el dictamen, el 26 de marzo de 2010, transcurrió un plazo de tiempo muy prolongado respecto del que no existe en autos razón alguna que lo justifique y que no puede ser atribuido a pasividad de las partes que presentaron escritos solicitando del juzgado se requiriera al perito lo que se hizo en las providencias de 17 de abril de 2008 y 28 de enero de 2010.

Emitido el dictamen, lo primero que se observa es que no incluye estudio alguno referido a la aluminosis denunciada por la parte actora y que, sin duda alguna, debía ser objeto de la pericial, no solo porque así resulta de la demanda sino porque el propio juzgador lo expresó en el acto de la audiencia previa como así hemos señalado más arriba.

En el acto del juicio, la ahora apelante, planteó al perito la existencia de la indicada patología, respondiendo este ultimo de manera inaceptable puesto que sostuvo la incomprensible teoría de que el defecto denunciado era puntual en la cocina (lugar en el que se había efectuado una cata y cuyo techo se hallaba por tanto horadado), y que si no se había producido perjuicio en el yeso en otros puntos era porque no existía en ninguna otra parte, sin que ofreciera argumento alguno capaz de desvirtuar no solo el dictamen aportado con la demanda (f. 60, doc. 60), sino el hecho de que la existencia de la patología ya era conocida por la junta de propietarios, como así resulta del acta de 27 de febrero de 2006 que acompañó los ensayos químicos del hormigón con resultado positivo respecto a la existencia de cemento aluminoso (f. 69).

QUINTO.- La existencia de la patología denunciada por la actora ha de estimarse por ello acreditada pues la respuesta dada por el perito a la cuestión planteada no puede ser aceptada y la parte demandada estuvo en situación de solicitar que se ampliara el dictamen y no lo hizo, intentando aprovecharse de la situación creada, por lo que estimada la existencia de la patología, que los argumentos del perito judicial no son capaces de desvirtuar, la Sala está en situación de valorar la incidencia que esta patología puede tener en el valor de la vivienda enajenada y por consiguiente, determinar la reducción del precio correspondiente, en atención a la acción de quanti minoris ejercitada en la demanda.

En efecto, el desvalor que conlleva la mera existencia de cemento aluminoso en un edificio ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en sentencias de 2 de marzo de 2007 y 17 de octubre de 2005 en las que considera que "la construcción de toda la estructura de una finca urbana con «cemento aluminoso» supone un vicio oculto, grave, desconocido e irreconocible para el comprador, al cual se omitió esta circunstancia, de la que los vendedores tenían completa noticia."

Hay que partir para ello de la consideración de que la actio quanti minoris no tiene una finalidad indemnizatoria sino de restablecimiento de la equidad contractual ( STS de 23 de septiembre de 2003 y 21 de junio de 2007 ), y de que según la citada STS de 17 de octubre de 2005 "la finca construida con ese material, aún rehabilitada, por la gravedad del defecto constituye un peligro potencial que sólo puede ser evitado mediante la integra reparación o sustitución funcional de la estructura, lo que comporta que, en otro caso, sea necesario un más costoso mantenimiento y la realización de periódicas reparaciones con la consiguiente disminución en el uso del inmueble por sus propietarios, de manera que requiere un mayor control y cuidado en su conservación, dado que las partes no reparadas pueden verse afectadas si sufren una agresión por humedad".

Por consiguiente, al ser el criterio valorativo la expresada incidencia en el mantenimiento del edificio y no tanto en el coste concreto de la reparación, se estima ponderada la cantidad solicitada en la demanda de 20.027,70 euros que no alcanza el 10% del precio de compra, por lo que procede reducir el precio en la expresada suma.

SEXTO.- Veamos a continuación si el peritaje contiene los defectos que denuncia la apelante en relación a las diferentes partidas de valoración de las humedades.

Existe ciertamente un error aritmético en la partida 1 del peritaje pues la suma de la columna de metros cuadrados de "repicado revestimiento" no da los 134,3 metros que recoge el peritaje sino que asciende a 153,67, por lo que la cantidad final, previas las deducciones que se recogen en el informe (21,09 m), da un total de 132,58 y metros cuadrados y no los 113,21 metros que señala el informe.

También ha de admitirse la omisión de los 2,26 metros referidos a las paredes del lavadero, que añadida a la cifra anterior supone un resultado de 134,84 metros cuadrados de repicado de paredes.

La cuantificación de esta partida se hace por el perito a razón de 8,68 euros/metro2, sin que sea admisible la alegación de la parte en el sentido de que el presupuesto de Rehabilitit, que el propio perito adjuntó a su dictamen, refiera la suma de 25,14 euros, puesto que no hay prueba que acredite que incluya exactamente los mismos conceptos y porque en cualquier caso sería una materia objeto de pericia.

En relación a las demás partidas impugnadas y que hemos reseñado más arriba, es claro que a pesar de que la parte apelante las imputa a un error del perito, no es en realidad tal sino el resultado de la aplicación de un criterio diferente al de la parte.

De ahí por tanto, que tan solo proceda corregir el informe pericial en el extremo indicado, y la partida número 1 que el perito fijó en 985,27 euros (113,21 x 8,68) debe quedar fijada en 1.170,41 euros, por lo que la cantidad total resultante pasa de los 21.959,09 euros que indica el perito a la cantidad de 22.173,79 euros que incrementada con 1.005 euros en concepto de pintura y 200 euros de reparación de la cata efectuada en la cocina, da el total de 23.378,79 euros.

En consecuencia, y de conformidad con lo hasta aquí expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora en el sentido de fijar en 43.406,49 euros (23.378,79 + 0.027,70) la cantidad a descontar del total precio pagado por la demandante en la compraventa de la vivienda reseñada en autos que devengará respecto de la suma de 23.364,09 euros fijada en la instancia, el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de la misma, y en la diferencia hasta la suma reconocida en la presente resolución, devengará el expresado interés desde la fecha de la misma.

SÉPTIMO.- La impugnación de la sentencia de instancia que efectuó la parte demandada al oponerse al recurso de apelación de la contraria ha de ser estimada.

En efecto, en la referida impugnación se solicitaba la absolución de D. Mariano por haber actuado en la venta en representación de la parte vendedora, y ciertamente así fue porque en la escritura de compraventa aportada junto con la demanda se hace constar por el fedatario público que la indicada persona actuó en calidad de apoderado en virtud de una escritura de poder especial autorizado por el notario de Barcelona D. Gonzalo Hernández Valdeolmillos en fecha 13 de abril de 2005.

Por consiguiente, y partiendo de la certeza del expresado dato, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 1725 del Código civil conforme al cual "el mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte a quien contrata sino cuando se obliga a ello personalmente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes", excepciones que ni tan siquiera se alega se hubieran producido, por lo que no hay razón para condenar a la referida parte a la devolución de una parte del precio de venta que no recibió para sí mismo sino en calidad de representante de la vendedora.

8.- No procede hacer expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jenaro y Dña. Enma contra la sentencia de 17 de junio de 2010 y auto aclaratorio de 28 de junio siguiente dictados por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 24 de esta ciudad.

Estimamos la impugnación de la expresada resolución que efectuó la representación procesal de D. Mariano y Dña. Inmaculada .

Modificamos las resoluciones de instancia en el sentido de fijar en 43.406,29 euros la cantidad a cuyo pago debe ser condenada la demandada Dña. Inmaculada y que devengará el interés expresado, con absolución del demandado D. Mariano .

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.