Sentencia Civil Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 440/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 440/2011-1ª

Procedimiento Ordinario núm. 521/2009

Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona

SENTENCIA Núm.33/12

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

En la Ciudad de Barcelona, a uno de febrero dos mil doce.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 521/2009, seguidos ante el Juzgado Mercantil numero Cinco de Barcelona a demanda de Fructuoso contra RESIDENCIA VERDE SL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por las partes litigantes contra la Sentencia de veintisiete de septiembre de dos mil diez dictada por dicho Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda promovida por Fructuoso contra RESIDENCIA VERDE SL y declarar la nulidad del acuerdo segundo adoptado en la junta general de socios de la sociedad demandada de 29 de mayo de 2009 de aprobación de cuentas anuales relativas al ejercicio 2007, y en virtud del cual se acuerda aplicar a reservas voluntarias la cantidad de 4.796.259,93 euros desestimando expresamente las restantes peticiones formuladas en la demanda. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada, en calidad de parte apelante, la referida parte demandante representada por la Procurador de los Tribunales Dª. Neus Riudavets Vila y asistida por letrado y, asimismo, la parte demandada, representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Ros Fernández y asistida también de Letrado.

Para la vista del recurso se señaló la audiencia del día veintitrés de noviembre de dos mil once.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda promovida por Fructuoso contra RESIDENCIA VERDE SL y declaró la nulidad del acuerdo segundo adoptado en la junta general de socios de la sociedad demandada, de 29 de mayo de 2009, de aprobación de cuentas anuales relativas al ejercicio 2007, y en virtud del cual se acuerda aplicar a reservas voluntarias la cantidad de 4.796.259,93 euros, desestimando, expresamente, las restantes peticiones formuladas en la demanda .

Frente a ese pronunciamiento recurre en apelación la parte demandada RESIDENCIA VERDE SL para interesar la revocación íntegra de la sentencia y la desestimación de todas las pretensiones formuladas en su contra. Fructuoso , el actor, también recurre la sentencia de primer grado pero limita su recurso al pronunciamiento que desestimó la pretensión de condena a la demandada a distribuir los dividendos, por importe de 4.796.259,93 euros, entre los socios de RESIDENCIA VERDE SL, en proporción al valor nominal de sus respectivas participaciones sociales.

SEGUNDO.En su escrito de demanda el actor, en su calidad de socio de RESIDENCIA VERDE SL y titular del 15% de su capital social, interesó dos pronunciamientos declarativos: (a) la nulidad del acuerdo segundo adoptado en fecha 20 de mayo de 2009 por la junta general de socios de la demandada de aprobación de las cuentas anuales relativas al ejercicio 2007 y, en virtud del cual, que se acordaba aplicar a reservas voluntarias la cantidad de 4.796.259,93 euros, y (b) la nulidad del acuerdo sexto adoptado en la misma junta general de aprobación de balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria del ejercicio 2008. También formuló dos pretensiones de condena: la primera de ellas a distribuir dividendos por importe de 4.796.259,93 euros a los socios en proporción al valor nominal de sus participaciones sociales; la segunda de ellas a inscribir, en el Registro Mercantil, los referidos pronunciamientos declarativos.

TERCERO.Razones sistemáticas obligan a analizar, en primer lugar, el recurso deducido por la parte demandada.

La sentencia de la primera instancia, para declarar la nulidad del acuerdo segundo de la junta impugnada por incurrir en abuso de derecho, atendió a las siguientes razones: a) los administradores de RESIDENCIA VERDE SL manifestaron el día de la junta que la sociedad se hallaba en un estado patrimonial contable bueno y que no había inversiones previstas ni gastos de personal; b) a fecha 31 de diciembre de 2007, la sociedad demandada tenía un capital social suscrito de 1.821.746 euros, con unas reservas de 549.404,25 euros; c) al destinar los beneficios a reservas, los fondos propios se incrementaron un 32% y las reservas pasaron a representar el 75% del capital social y, por último, (d) que RESIDENCIA VERDE SL no tenía previstas inversiones a corto plazo.

CUARTO.En nuestra sentencia de 22 de octubre de 2008 (RA 382/2008) señalamos que '... debe advertirse, ante todo, que el socio carece propiamente de un derecho al dividendo, ya que su reparto es competencia exclusiva de la junta general ( art 213 LSA ). De otro lado, el acuerdo social de destinar el resultado del ejercicio a integrar reserva legal ( art 214 LSA ) no constituye, per se, en principio, un acuerdo que perjudique el interés de la sociedad porque contribuye a fortalecer la capacidad patrimonial de la misma e indirectamente, el valor de las participaciones.

Asimismo, en nuestra sentencia de 12 de abril de 2007 (RA 191/2007) habíamos ya indicado 'Y es que, en efecto, no existe un derecho concreto del socio al dividendo, si no existe un acuerdo en tal sentido del órgano soberano de la sociedad mercantil, la junta general, que es la que puede asignar los beneficios a dividendos o, por el contrario, decidir destinarlos total o parcialmente a reservas u otras aplicaciones.'

Lo anterior implica que no existe a favor del socio un derecho al dividendo, sino un derecho abstracto al reparto de beneficios, el cual se concretará si así lo determina la junta general, órgano social encargado por ley de valorar y de decidir sobre el reparto de dividendo. Este principio ha de ser matizado por la concurrencia del abuso de derecho que, en el ámbito societario, se delata por la existencia de una lesividad social y por el correspondiente provecho particular.

QUINTO.Debemos señalar que la parte demandada opuso la caducidad de la acción ejercitada, que aunque no reitera en el recurso de apelación debe analizarse atendida la naturaleza de la caducidad de las acciones. Dicha alegación de caducidad fue desestimada por la sentencia de primera instancia al entender que la acción, realmente ejercitada en el escrito de demanda, era de nulidad y no de anulabilidad de los acuerdos sociales impugnados. Partiendo de ello, la sentencia apelada consideró, acertadamente, que no había transcurrido el plazo legal para el ejercicio de esa acción. Pero aún en el supuesto de entender que la acción realmente ejercitada era la de anulabilidad de los acuerdos sociales, tampoco habría transcurrido el plazo legal pues la junta impugnada se celebró con fecha 20 de mayo de 2009 y la demanda rectora de las presentes actuaciones se presentó el 29 de junio de 2009 ante el decanato de los juzgados de Barcelona, por lo que no debía entenderse sobrepasado del plazo legal para la interposición de la presente reclamación.

SEXTO.RESIDENCIA VERDE SL se constituyó en 1996 siendo su principal objeto social la compraventa de inmuebles. Resulta acreditado (doc. núm. 11 de la demanda) que en el ejercicio 2007 la sociedad demandada obtuvo unos beneficios por importe de 5.097.347 euros, beneficios que la administración de RESIDENCIA VERDE SL aplicó a reserva legal (301.087,07 euros) y a reserva voluntaria (4.796.259,93 euros). Esta propuesta fue aprobada, en el transcurso de la junta impugnada, por la mayoría de los socios de la sociedad demandada, votando en contra el hoy actor. Como consecuencia de esa propuesta, los fondos propios de la sociedad pasaron de 2.371.150,25 euros a 7.488.497,25 euros, siendo además que la tesorería pasó de tener un saldo de algo más de 1.200.000 euros a 5.378.322,07 euros.

Nadie discute que, desde su constitución, la sociedad demandada ha procedido a destinar los beneficios a reservas. Lo debatido es si esa misma inveterada política interna no constituyó, al aprobarse las cuentas del ejercicio 2007, un abuso de derecho.

La parte demandada negó el abuso de derecho y justificó la adopción de ese acuerdo por la ya gravosa coyuntura económica de ese ejercicio, así como por la necesidad de reinvertir en sus propias promociones y de dotar de liquidez a aquellas otras compañías del grupo que la precisaran, instrumentándose, esto último, mediante préstamos puntuales a esas sociedades.

Las cuentas anuales del ejercicio 2007 fueron formuladas por los administradores de la sociedad demandada en el mes de marzo de 2008 y aprobadas en la junta de 20 de mayo de 2009 impugnada. La razón por la que no se formalizó la aprobación de las cuentas anuales de 2007 en la junta universal de 30 de junio de 2008 fue por la negativa del hoy actor a firmar el acta de la junta, motivo por el cual el órgano de administración no certificó tal acuerdo. Asimismo la cuentas anuales de 2007 fueron auditadas con informe favorable del auditor, esto es, que reflejaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la demandada.

SÉPTIMO. En la memoria de esas cuentas consta que, ante la evidencia de la importante recesión del sector inmobiliario que ya se revelaba en esa fecha, los administradores sociales, en la propuesta de distribución de resultado ( art 44.1 a) de la LSA ), decidieron destinar los beneficios a reservas lo que justificaron en una continuidad del normal proceder de la sociedad amparada por la totalidad de la voluntad social, por la bajada drástica de las ventas en el sector inmobiliario (tendencia que se evidenció posteriormente) así como al hecho de existir inmovilizado (fincas pendientes de vender, con previsiones ya pesimistas dada la incipiente crisis en el sector inmobiliario) y cargas financieras que soportar (hipotecas a las que hacer frente), que a 31 de diciembre de 2007, ascendían a 6.000.000 de euros.

No se puede considerar que, con la aprobación de ese acuerdo, se haya incurrido en un abuso de derecho. En primer lugar, no se discute que era una inveterada la política social de la demandada la de aplicar todos los beneficios sociales a reservas. En segundo lugar, ninguna disfunción al patrimonio, intereses y derechos de los socios se revela con el hecho de aplicar los beneficios a reservas cuando ello incrementa el patrimonio social, y existen evidentes cargas financieras y el inmovilizado material se halla en una coyuntura de difícil realización. No se ha revelado una lesividad social, con el correspondiente provecho particular, con la adopción del referido acuerdo ya que, además de no haberse repartido los beneficios desde la constitución de la sociedad demandada, se había justificado ante el hecho, no controvertido, de que la sociedad, en ese ejercicio social, tenía que hacer frente a cargas financieras importantes y que el inmovilizado, principal activo patrimonial de RESIDENCIA VERDE SL, se hallaba afecto ya a la crisis que soportó, y soporta, el sector inmobiliario.

OCTAVO.La sentencia de primera instancia justificó la existencia de abuso de derecho por el hecho de haber transcurrido más de una anualidad desde el cierre del ejercicio al que las cuentas se refieren y en la existencia de serias divergencias entre los socios de RESIDENCIA VERDE SL. Sin embargo tales circunstancias, en realidad, no revelan un abuso de derecho. Lo primero porque fue el propio actor el que se negó a firmar el acta de la junta de 30 de junio de 2008 donde se aprobaron las cuentas de 2007, lo que provocó que se acumulara al año siguiente, y lo segundo porque entra dentro de la normalidad la existencia del disenso en las cuestiones sociales.

Asimismo resulta intranscendente que la totalidad de los beneficios sean destinados a reservas, pues así se hizo en todos los ejercicios anteriores y ello formaba parte de una determinada y usual política social. Tampoco tiene la condición de práctica abusiva la circunstancia de que la sociedad no tuviera, en el momento de formularse las cuentas por el órgano de administración, previstas inversiones a corto plazo, pues, como veremos en el siguiente fundamento de derecho, tal circunstancia debe ser puesta en relación con los créditos otorgados a sociedades del mismo grupo que el de la demandada. Este es el caso de los concedidos a Casa y Apartamentos SA, supuesto no controvertido en las presentes actuaciones, o a Tecnogestión de Bienes Inmobiliarios SL, sí controvertido, pero que, como veremos, no aporta ningún efecto que revele lo abusivo del acuerdo social impugnado al tener una justificación suficiente.

NOVENO.Como ya hemos adelantado, en el escrito de demanda también se hizo referencia, al imputar el abuso derecho, a la circunstancia de un préstamo concedido por la demandada, durante el ejercicio 2008, a Tecnogestión de Bienes Inmobiliarios SL. Esta sociedad, de la que también participa el actor, forma parte del grupo de la entidad demandada y tiene idéntica actividad que ésta, se hallaba en situación crítica durante el ejercicio del año 2008 que derivó en que, en la junta general de 22 de junio de 2009, se acordará una operación acordeón. De este modo, al disponer RESIDENCIA VERDE SL de esas reservas, se pudo efectuar, en el 2008, un préstamo por importe de 500.000 de euros a Tecnogestión de Bienes Inmobiliarios SL, a cambio de su capitalización una vez compensadas las deudas. Así, el citado acuerdo se formuló con la reducción del capital a cero por pérdidas con la consecuencia de la ampliación de capital por aportaciones dinerarias de los socios y, por defecto, por la compensación del crédito que RESIDENCIA VERDE SL ostentaba contra la misma (doc. núm. 3 de la contestación). Así la sociedad demandada avaló un préstamo hipotecario obtenido por la segunda por aquel importe (5.000.000 euros), y con la capitalización del préstamo RESIDENCIA VERDE SL pasó a participar mayoritariamente en la promoción inmobiliaria que Tecnogestión de Bienes Inmobiliarios SL tenía en marcha. Con tal inversión de los fondos propios, de los que forman parte las reservas, no hizo más que desarrollar su objeto social mediante su participación en otra sociedad del grupo, a la que pertenece la sociedad demandada, lo que justifica tal operación.

Así, en definitiva, el 20 de mayo de 2009, cuando se adopta el acuerdo impugnado, la perspectiva de la decisión inicialmente adoptada por el órgano de administración social se reputa totalmente ajena al abuso del derecho.

Todo lo anterior lleva a la estimación del recurso de la demandada y, consecuentemente, a la desestimación del formulado por la parte actora centrado sólo en los términos que se han expuesto.

DÉCIMO.Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora al haberse desestimado íntegramente su demanda.

Las costas de esta instancia se imponen a la parte actora por la desestimación de su recurso y no se imponen costas por el recurso de la parte demandada que se estima ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Fructuoso y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por RESIDENCIA VERDE SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número Cinco de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, y REVOCÁNDOLA desestimamos la demanda formulada por Fructuoso contra RESIDENCIA VERDE SL con imposición al actor de las costas devengadas en la primera instancia y respecto de las costas de esta alzada devengadas por la desestimación del recurso de la parte actora se imponen a este recurrente y no se imponen costas respecto del recurso de la parte demandada que se estima.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.