Sentencia Civil Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 234/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00033/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0000659 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 234 /2011

Proc. Origen: 1472 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de ALCOBENDAS

De: SAGAN RIBES S.L.

Procurador: JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN

Contra: FUTURBA 69 S.L.

Procurador: ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS M.

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado FUTURBA 69 S.L., representado por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros y asistido del Letrado D. Carlos Ginebreda Martí, y de otra, como demandado-apelante SAGAN RIBES S.L., representado por el Procurador D. José Manuel Segovia Galán y asistido del Letrado D. Sergio Sancho Salvador.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Alcobendas, en fecha veintitrés de junio de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada a instancias de la mercantil "FUTURBA 69 S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Andrés Figueroa, contra la mercantil "SAGAN RIBES S.L.", representada por el Procurador Sr. José Manuel Segovia, debo condenar y condeno a la demandada restituir a la actora el 50% del precio pagado a cuenta en relación con los dos contratos privados de compraventa en cantidad de 32.100 euros, todo ello sin expresa condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha ocho de abril de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día once de enero de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Sagan Ribes S.L. demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Sustituto de 1ª inscia. nº 2 de Alcobendas con fecha 23 de junio de 2.010 , estimatoria parcialmente de la demanda interpuesta por la actora Futurba 69 S.L. de declaración de incumplimiento contractual y condena de la demandada a la restitución de la cantidad de 64.200 euros y subsidiariamente a la restitución del 50% del precio pagado a cuenta por la compra de los dos inmuebles a los que hacia referencia en su demanda, denunciando como motivos de apelación en primer termino error en la valoración de la prueba; en segundo lugar infracción del art. 1.281 del C.C .; y finalmente infracción de los arts. 3.2 y 1.154 del C.C .

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, sucintamente exponía la actora que con fecha 22 de mayo de 2.006 compró a la demandada las dos viviendas que luego describía, pactando en al cláusula 5ª que con el fin de facilitar la financiación de la compra los compradores podrían pagar en metálico, subrogarse en la hipoteca que la vendedora había constituido sobre las fincas con el BBVA o hacer frente al pago restante mediante la constitución de un préstamo hipotecario con otra entidad diferente. Que la actora solicitó primero subrogarse en la hipoteca constituida con el BBVA pero le fue denegada y ante la negativa solicitó un préstamo hipotecario con la CAM que también le fue denegado, sin que la vendedora facilitara ni colaborara en la financiación al comprador procediendo a resolver el contrato a pesar de haber abonado la compradora a cuenta un total de 64.200 euros (31.200 euros por vivienda). Que con fecha 18 de marzo de 2.009 fue requerida por la vendedora de pago del resto del precio, contestando el 22 de abril de 2.009, y nuevamente resolviendo los contratos el 30 de abril de 2.009 al que se opuso por otro de 12 de mayo de 2.009. Que la vendedora optó unilateralmente por la resolución de los contratos reteniendo indebidamente las cantidades entregadas. Por todo ello interesaba: en primer termino, se declarara el incumplimiento de la vendedora y se la condenara a la restitución de los 64.200 euros entregados a cuenta; y subsidiariamente la moderación de la cláusula penal en la cantidad que se estimara equitativa.

La demandada se opuso alegando que no existió por su parte incumplimiento alguno pues de la cláusula 5ª no se derivaba obligación alguna de facilitar a la compradora la financiación del resto del precio, sino que solamente se contemplaban diversas posibilidades de hacer frente al mismo, hasta el punto de autorizarse a la compradora en la cláusula 7ª a ceder su posición a un tercero. Que había sido solo la compradora la que había incumplido el contrato al no hacer frente a su obligación de pago del precio aplazado en el tiempo y forma convenidos otorgando las correspondientes escrituras publicas a pesar de los reiterados requerimientos que se le hicieron, el primero con fecha 31 de julio de 2.008 para que compareciera en la Notaria de la Sra. Diez para ello, requerimiento que no fue atendido, el segundo con fecha 18 de marzo de 2.009 con la misma finalidad resultando igualmente inatendido, por lo que con fecha 30 de abril de 2.009 se le hizo un ultimo requerimiento resolviendo el contrato por incumplimiento de lo pactado en la cláusula 6ª.

El Juzgador de instancia estimó parcialmente la demanda, al moderar la cláusula penal. condenado a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 31.200 euros.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso la apelante denuncia error en la valoración de la prueba en la interpretación del documento nº 3 de la demanda, pues del mismo no se desprende denegación alguna en la subrogación de la hipoteca constituida con el BBVA sino solo solicitud de subrogación en la misma, no constando respuesta alguna por parte de la referida crediticia por lo que, contrariamente a lo que expone el Juzgador de instancia no se desprende la existencia de una voluntad clara de cumplimiento de los contratos a pesar de los tres requerimientos que se le efectuaron.

En el segundo de los motivos denuncia infracción del art. 1.281 del C.C . por cuanto a pesar de la claridad de los términos del contrato, y mas cuando la actora es una entidad perfectamente conocedora de las consecuencias del incumplimiento por dedicarse a la compra de inmuebles para revenderlos, interpreta en interés de la actora lo pactado en la cláusula 6ª del contrato para justificar la moderación de la cláusula penal.

En el tercero denuncia infracción de los arts. 3.2 y 1.154 del C.C . por cuanto la moderación de la cláusula penal únicamente procede en los casos de incumplimiento total, pero no cuando como en el caso de autos la cláusula penal ha sido pactada también para los supuestos de incumplimientos parciales, no existiendo además causas justificadoras de la moderación.

CUARTO.- Todos los motivos del recurso por su íntima relación serán conjuntamente tratados y resueltos.

Para un mejor entendimiento de la cuestión sometida a debate debemos transcribir las siguientes cláusulas de los indiscutidos contratos de compraventa concertados por ambas partes con fecha 22 de mayo de 2.006. En la cláusula 3ª se pactó el precio aplazado y la forma de hacer frente a los pagos. En la 11ª se pactó como plazo de entrega de los inmuebles el mes de abril de 2.008 con un periodo de carencia de tres meses. En la 7ª las partes se obligaban a otorgar escritura publica notarial con posibilidad de ceder a un tercero. En la 5ª expresamente se decía "La compañía vendedora con el fin de facilitar la financiación en la compra del inmueble por parte de los compradores ha constituido una hipoteca con la entidad financiera BBVA por la que los compradores podrán optar entre "Pago en metálico del inmueble, corriendo los gastos de cancelación de la hipoteca a cargo de la compañía vendedora. Subrogación de los compradores a la hipoteca que grava la finca siendo los gastos de subrogación a cargo de los compradores. Pago mediante préstamo hipotecario con otra entidad diferente a la constituida, en este caso el comprador deberá abonar, en el momento de realizar la escritura publica de compraventa, el coste de cancelación de la hipoteca que grava la finca". Y finalmente la estipulación sexta que "Si el comprador no pagase a su vencimiento cualquiera de los plazos comprometidos en este contrato, o incumpliese cualquiera de las otras obligaciones asumidas, y requeridos judicial o notarialmente no hiciesen efectivo lo que resultare adeudar dentro de los 30 días siguientes al requerimiento, junto con los gastos de este, el vendedor podrá optar por l cumplimiento y cobro de los plazos pendientes o por la resolución del presente contrato, reteniendo a su favor las cantidades que hubiere recibido a cuenta del precio e intereses pagados por parte del comprador los cuales para este efecto tendrán el carácter de cláusula penal"

El recurso debe ser acogido. Con independencia de que efectivamente, tal y como expone la apelante, del documento nº 3 de la demanda no resulte la pretendida denegación de subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la actora con el BBVA, dicho documento carece de trascendencia alguna para sustentar un supuesto incumplimiento por la vendedora de lo pactado en la cláusula 5ª del contrato, porque bien claramente se desprende de su contenido que esta no se obligaba ni comprometía a financiar a la compradora el pago del ultimo plazo del precio que habría de tener lugar según lo pactado en la cláusula 3ª del contrato "en el momento de la firma de compraventa", sino que, para el abono de este tan solo le ofrecía la triple posibilidad de subrogarse en la hipoteca concertada, abonar el ultimo plazo mediante la suscripción de un préstamo hipotecario con otra entidad, o pagar en metálico. Los términos literales del referido pacto son tan claros que no ofrecen dudas interpretativas ( art. 1.281 del C.C .), y la obligación de pago del precio lo es solo de la compradora ( arts. 1.445 y 1.500 del C.C .), por lo que al no resultar de dicha cláusula la pretendida obligación de financiación y derivarse de ella incumplimiento alguno del contrato por la vendedora, resultan absolutamente intrascendentes las gestiones que para la financiación del pago del ultimo plazo del precio hiciera la compradora con el BBVA o cualquier otra entidad financiera.

De otra parte esta Sala estima improcedente la moderación de la cláusula penal fijada por el Juzgador de instancia. Los términos de la cláusula 6ª en la que se pacta, para el caso de impago de cualquiera de los plazos comprometidos en el contrato, previo requerimiento notarial o judicial, la posibilidad de optar por el cumplimiento del contrato o su resolución con pérdida por la compradora de las cantidades entregadas hasta entonces a cuenta, tampoco ofrecen dudas de interpretación. Como es sabido uno de los efectos de las obligaciones recíprocas, como es el caso de autos, es la facultad de resolverlas, facultad consagrada en el art.1.124 del C.C . cuando dispone que "la facultad de resolver las obligaciones recíprocas se entiende implícita para el caso de que alguno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, añadiéndose en sus párrafos siguientes el derecho de opción que el perjudicado tiene entre exigir el cumplimiento o la resolución y la facultad del Tribunal, mediando causas justificadas, de conceder plazo para el cumplimiento, de forma que siendo el contrato litigioso de compraventa, no cabe duda que, no solo por disposición de los arts.1.091 y 1.255 del C.C . podía resolverse en caso de incumplimiento, sino también por la específica disposición contenida en el art.1.506 del C.C . que tiene sus antiguos precedentes en el pacto comisorio que el Derecho Romano establecía y que ha pasado a nuestro Derecho a través del Derecho Francés, pacto que se entiende sobreentendido si bien precisa para su efectividad de un pronunciamiento judicial, todo ello sin perjuicio de que las partes a través del art.1.504 en relación con el art.1.505 del C.C . pudieran haberlo convenido de forma expresa como es el caso.

Por lo que atañe a la moderación de la cláusula penal pactada por las partes en la estipulación 6ª de los contratos, partiendo de la base de que la actora no ha logrado probar que el incumplimiento de sus obligaciones de pago del resto del precio y consiguiente otorgamiento de escritura publica no le era imputable, rige lo dispuesto en el art. 1.152 del C.C . a tenor del cual "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado". El T.S. en interpretación de dicho precepto ha dicho reiteradamente que el establecimiento de una cláusula penal es plenamente válido con base en el principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1.255 del C.C . y la define como una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular o defectuoso de la obligación principal, siendo su función esencial -aparte de la coercitiva- la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar los daños y perjuicios que dicho incumplimiento produzca ( SS.T.S.21 enero 99 , 14 octubre 94 y 31 octubre 2.006 entre otras muchas). Es verdad que el art. 1.154 del C.C . prevé que el Juez modifique de oficio, imperativa y equitativamente la pena, cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, y que el T.S. ha dicho que la moderación adquiere dicho carácter en los casos de incumplimiento parcial o defectuoso porque dicho precepto al remitirse a la equidad ( art. 3.2 del C.C .) atribuye al Juzgador una facultad de arbitrio en cuanto a la fijación cuantitativa de la pena ( SS.T.S. 18 mayo 1.987 , 25 marzo 1988 y 23 de octubre 1.990 entre otras muchas), pero también ha establecido el T.S. que dicha facultad no es aplicable en los casos, como el de autos, en los que la cláusula penal esta prevista para un determinado incumplimiento aunque sea parcial, en cuyo caso no rige lo dispuesto en el citado art. 1.154 del C.C . sino lo pactado expresamente por las partes. Pues bien, en el presente caso, la demandada vendedora cumplió sus obligaciones de poner a disposición de la compradora las viviendas adquiridas dentro del plazo pactado en el contrato, como se desprende del primer burofax que con fecha 31 de julio de 2.008 remitió a la actora citándola para comparecer el 13 de agosto en la Notaria de Dª Ana Diez para otorgar la correspondiente escritura publica al tiempo que le pedía le comunicara antes de dicho día la forma de pago del resto del precio con apercibimiento expreso de que de no comparecer procedería a ejercitar las acciones civiles que pudieran corresponderle; luego con fecha 18 de marzo de 2.009 por acta notarial requirió nuevamente a la compradora para que compareciera nuevamente, esta vez en el día y hora que eligiera, en la Notaria de D. Celso Méndez a los mismos efectos, concediéndole un plazo de treinta días para ello y poniendo en su conocimiento el retraso que padecía el otorgamiento de la escritura, con la expresa advertencia de resolución del contrato; y finalmente el 30 de abril de 2.009, también por conducto notarial, notificó a la compradora la resolución de los contratos de conformidad con lo pactado en la cláusula 6ª. La demandada pues tras cumplir rigurosamente sus obligaciones contractuales optó por resolver el contrato y por ello, de conformidad con lo pactado en esta cláusula podía legalmente hacer suyas las cantidades hasta entonces entregadas por la compradora, sin posibilidad de moderación alguna.

QUINTO.- Por disposición del art. 394 de la L.E.C . las costas de primera instancia deberán ser impuestas a la actora, sin que por disposición del art. 398 de la misma proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Segovia Galán en nombre y representación de Sagan Ribes S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Sustituto de 1ª inscia. nº 2 de Alcobendas con fecha 23 de junio de 2.010 , de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa en nombre y representación de Futurba 69 S.L. contra la referida apelante, con imposición a la referida actora de las costas causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en el presente recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 234/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico