Sentencia Civil Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 268/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 33/2012

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 1 de febrero de 2012 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 268/2011 , derivado de los autos de Juicio ordinario contencioso nº 121/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante , D. Rubén , r epresentado por la Procuradora Dª SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y asistido/a por el Letrado D. FRANCISCO GÓMEZ ECHARRI parte apelada impugnante , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , representado por el Procurador D. JOAQUÍN TABERNA CARVAJAL y asistido/a por el Letrado D. EUGENIO SALINAS FRAUCA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 19 de abril de 201 1, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Juicio ordinario contencioso nº 121/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente, la demanda interpuesta por, el Procurador Sr. Barnó, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A contra DON Rubén , representado por la Procuradora Sra.Muro y en consecuencia:"1. Condeno a DON Rubén a abonar a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A la cantidad ya vencida de 11.000 euros, que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC .2. Condeno a DON Rubén a abonar a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A la cantidad de 9.000 euros que será exigible conforme vayan venciendo los diferentes plazos de los préstamos pactados de la siguiente manera: Préstamo nº NUM000 de fecha 22 de enero de 2008, restan por vencer seis plazos mensuales a razón de 83,33 euros por mes. Préstamo nº NUM001 de fecha 21 de febrero de 2008, restan por vencer treinta plazos mensuales a razón de 116,67 euros por mes. Préstamo nº NUM002 de fecha 2 de mayo de 2008, restan por vencer treinta plazos mensuales a razón de 83,33 euros por mes. Préstamo nº NUM003 de fecha 6 de junio de 2008, restan por vencer treinta plazos mensuales a razón de 83,33 euros por mes. Las cantidades vencidas devengarán el interés del artículo 576 LEC . No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

Y se dictó auto aclaratorio de fecha veinte de abril de dos mil once del siguiente tenor literal:" QUE DEBO ACLARAR y ACLARO la sentencia nº 75/2011, de 19 de abril de 2011 dictada por este Juzgado, quedando el Fallo de la siguiente manera: 1. Condeno a DON Rubén a abonar a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A la cantidad, que se determinará en ejecución de sentencia, que resulte de descontar a 11.000 euros, las cantidades ya satisfechas por el Sr. Martínez, tanto en concepto de capital como de intereses en relación a los préstamos a los que se refiere la presente resolución. Dicha cantidad, una vez determinada, devengará los intereses del artículo 576 de la LEC . 2. Condeno a DON Rubén a abonar a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A la cantidad de 9.000 euros que será exigible conforme vayan venciendo los diferentes plazos de los préstamos pactados de la siguiente manera: Préstamo nº NUM000 de fecha 22 de enero de 2008, restan por vencer seis plazos mensuales a razón de 83,33 euros por mes. Préstamo nº NUM001 de fecha 21 de febrero de 2008, restan por vencer treinta plazos mensuales a razón de 116,67 euros por mes. Préstamo nº NUM002 de fecha 2 de mayo de 2008, restan por vencer treinta plazos mensuales a razón de 83,33 euros por mes. Préstamo nº NUM003 de fecha 6 de junio de 2008, restan por vencer treinta plazos mensuales a razón de 83,33 euros por mes. Las cantidades vencidas devengarán el interés del artículo 576 LEC . No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas. Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso alguno. "

TERCERO .- Notificada dicha resolución, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de apelación contra las anteriores resoluciones.

Por auto de 8 de julio de 2011 se declaró desierto dicho recurso de apelación contra la resolución de 19 de abril de 2011, quedando firme la misma.

Asimismo, dicha sentencia fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Rubén , solicitando se dictase nueva sentencia destimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la demandante.

CUARTO.- La parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , presentó escrito solicitando se tuviera por opuesto al recurso de apelación formulado por el demandado, y, por su parte, impugnando la sentencia, solicitando su revocación parcial y la íntegra estimación de la demanda.

Por la representación de D. Rubén se presentó escrito de oposición a la impugnación, solicitando se dictase sentencia desestimándola íntegramente, con imposición de las costas causadas de contrario.

QUINTO .- Admitidas dicha apelación y la impugnación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 268/2011 , habiéndose señalado el día 30 de enero de 2012 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", en relación con cuatro préstamos denominados "préstamo inmediato-pide", que solicitó el demandado a la demandante por importes de 3.000 euros, con fecha 22 de enero de 2008, 7.000 euros, con fecha 21 de febrero de 2008, 5.000 euros, con fecha 2 de mayo de 2008 y 5.000 euros, con fecha 6 de junio de 2008, y alegando la actora que el demandado ha venido incumpliendo reiteradamente sus obligaciones de pago en la forma y plazos convenidos, y al amparo de lo establecido en los artículos 1089 y siguientes del Código Civil , en relación con los artículos 1.254 y 1.108 del mismo cuerpo legal , y artículos 62 , 63 y 311 y siguientes del Código de Comercio , y habiendo dado por extinguido el aplazamiento pactado en relación con esos préstamos, y por resuelto el contrato ascendiendo a fecha 6 de mayo de 2009 la deuda pendiente de pago a un total de 19.892,55 euros, solicitó la condena del demandado al abono de tal cantidad.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora, aceptando haber solicitado y obtenido los préstamos alegados por la parte actora, pero refiriendo que no se le informó de sus condiciones, ni se le remitió la documentación oportuna por la parte actora, alegando la nulidad de determinadas cláusulas del contrato que se aportaría por la parte demandante.

La sentencia de instancia estimó acreditado que se concertaron los préstamos citados, pero declaró que eran nulas las cláusulas relativas a abono de intereses y vencimiento anticipado, no apreciando que la actora hubiera dado cumplimiento a las obligaciones que le incumben según la Ley de Comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, no habiendo acreditado que facilitara al demandado la información que viene obligada a facilitar en su totalidad, no constando que se hubieran remitido por la actora al demandado las condiciones generales, particulares y específicas de los préstamos, concluyendo que deben tenerse como nulas las cláusulas de los correspondientes contratos relativas a los extremos antedichos conforme a lo dispuesto en el artículo 83-2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , estimando que el demandado únicamente viene obligado a la devolución de las cuotas de capital vencidas impagadas y al abono de las restantes cuotas conforme las mismas vayan venciendo.

Con base en lo anterior, la sentencia de instancia condenó al demandado a abonar a la actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia que resulte de descontar a 11.000 euros, las cantidades satisfechas por el demandado, tanto en concepto de capital como de intereses, en relación a los préstamos objeto de este procedimiento, condenándole, a su vez, a abonar a la actora la cantidad de 9.000 euros que será exigible conforme vayan venciendo los diferentes plazos de los préstamos pactados en la forma señalada en el fallo reflejado en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente sentencia.

Frente a la indicada sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, teniéndose por preparado dicho recurso, concediéndosele el plazo correspondiente para la presentación del escrito interponiendo el recurso de apelación, habiendo transcurrido el plazo concedido sin que presentare dicho escrito de interposición de recurso de apelación, por lo que se dictó por el Juzgado de instancia auto declarando desierto dicho recurso de apelación.

La parte demandada, por su parte, apeló la referida sentencia, solicitando la íntegra desestimación de la demanda, alegando que la sentencia recurrida fue incongruente, toda vez que la parte actora formuló su demanda con fundamento en considerar vencidos anticipadamente los préstamos de que se trata, lo que fue desestimado por la Juzgadora de instancia, impidiendo ello la estimación, siquiera parcial, de la demanda. En todo caso, solicitó que se revocase la sentencia de instancia en cuanto se fijó la condena del demandado en atención a la deuda existente en marzo de 2011, debiendo, en su caso, haberse atendido a la deuda existente a la fecha de la presentación del inicial proceso monitorio; solicitando, en todo caso, la revocación de la sentencia de instancia en cuanto se condenó al demandado a abonar a la actora plazos aún no vencidos al dictarse dicha sentencia.

SEGUNDO.- Inicialmente habremos de valorar si la parte actora, habiendo preparado el correspondiente recurso de apelación pero sin que llegare a interponerlo y habiendo sido declarado, por tanto, desierto ese recurso de apelación, podía posteriormente, al dársele traslado del recurso de apelación formulado por la parte demandada, impugnar la sentencia solicitando aquello que había sido objeto de su recurso de apelación que fue declarado desierto.

Al respecto ha señalado el Tribunal Supremo que el artículo 461-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "permite la impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiese recurrido" ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2010 ), añadiendo dicha sentencia que los artículos 457 y 461-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil "... autorizan la impugnación respecto de aquello que resulta desfavorable a quien inicialmente no hubiere recurrido".

Dicha sentencia, en un supuesto en el que el apelante, tras formular recurso de apelación, y ante el traslado que le fue concedido del recurso de apelación formulado por la parte contraria, pretendía impugnar la sentencia en extremos que anteriormente no había apelado al interponer su propio recurso, ante ello señaló que tal impugnación no era admisible, dado que "admitirla conllevaría una ampliación de la apelación en extremos sobre los que se aquietó con la sentencia al no haberlos incluido en el escrito de preparación dándole la oportunidad de recurrir nuevamente frente a la misma parte".

Tal criterio estimamos que resulta ser plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa, dado que el traslado del recurso de apelación no habilita a la parte que preparó el recurso de apelación y no lo interpuso, por lo que para ella devino firme la sentencia de instancia al haber dejado transcurrir el plazo sin interponerlo ( artículo 461-2 de la L.E.C .), para, por vía de impugnación de la sentencia, tratar de obtener un pronunciamiento que revocase la sentencia que, en definitiva, consintió por la preclusión de su facultad de apelación, al no interponer, dentro del plazo habilitado al efecto, el correspondiente recurso.

En definitiva, habiéndose declarado desierto el recurso que anunció en su momento la parte actora y deviniendo como consecuencia de ello firme la sentencia de instancia respecto de aquellos aspectos de la misma que fueron objeto del recurso que anunció y no llegó a interponer, ante ello no es aceptable que la misma parte pueda impugnar la sentencia en aquellos mismos aspectos en relación con los cuales adquirió firmeza la sentencia como consecuencia de haberse declarado desierto el recurso que en su momento no llegaría a interponer.

Por todo lo expuesto, habiendo sido en su momento admitida esa impugnación que en nuestra estimación no debió haberlo sido, procede ahora, sin entrar a conocer del fondo del asunto, desestimar directamente dicha impugnación.

TERCERO.- Pasando al recurso de apelación formulado por la parte demandada, alega dicha parte inicialmente, que no debió admitirse en la audiencia previa la copia del acta de protocolización de condiciones generales y particulares de "préstamos pide" otorgada el 29 de mayo de 2006, estimando que tal documento debió haber sido aportado con la demanda, siendo extemporánea su presentación en la audiencia previa. Por ello, estima que debe acordarse ahora la inadmisión de tal documento, lo que determinaría la desestimación de la demanda, al no haber quedado acreditado el contenido de las condiciones generales y particulares del "préstamo pide" en el que se fundamenta la pretensión actora, lo que debería determinar esa íntegra desestimación.

Tal pretensión no puede ser acogida toda vez que, si bien es cierto que ese documento se aportó por la parte actora en la audiencia previa, no habiéndose aportado con la demanda, no puede olvidarse que con antelación a la formulación de la demanda que dio lugar al presente juicio ordinario se tramitó un juicio monitorio, en el que la parte demandada formuló oposición sin alegar nada en cuanto a las condiciones generales y particulares del contrato que se aportaron en ese juicio monitorio, habiendo surgido la necesidad de la aportación del documento que ahora nos ocupa como consecuencia de los motivos de oposición aducidos por la parte demandada en su contestación a la demanda en el presente procedimiento.

Por ello, estimamos que la propia posición mantenida por la parte demandada en el anterior proceso monitorio permitía a la actora no considerar como documento fundamental a aportar con la demanda el relativo a las condiciones generales y particulares del préstamo que nos ocupa, habiendo surgido esa necesidad como consecuencia de los motivos expuestos en la contestación a la demanda.

Por tanto, consideramos que el documento de que se trata fue debidamente admitido en la primera instancia.

CUARTO.- Pasando al fondo del recurso formulado por la parte demandada, alega dicha parte que debió desestimarse la demanda en atención al hecho de que la pretensión actora se basaba, exclusivamente, en el fundamento de haber declarado dicha parte extinguido el aplazamiento de las obligaciones de pago en su momento acordadas, lo que fue rechazado por la Juzgadora de instancia, que estimó que era nula la correspondiente cláusula de vencimiento anticipado y que no procedía dicho vencimiento anticipado, lo que considera la demandada que, por razón de congruencia con lo solicitado, debió determinar la íntegra desestimación de la demanda.

Por otra parte, alega la parte recurrente que no existe fundamento alguno para que la sentencia condenase al demandado a abonar lo debido hasta el mes de marzo de 2011, debiendo, en todo caso, haberse concretado la cantidad a abonar en la que era debida en la fecha de solicitud del juicio monitorio.

Por último, alega la parte apelante demandada que no procede la condena de cantidades que en la fecha de la demanda no estaban vencidas y no eran exigibles.

En cuanto a la alegada incongruencia en relación con la falta de apreciación del vencimiento anticipado, hemos de señalar que no apreciamos tal incongruencia, toda vez que la parte actora reclamaba en su demanda no solo aquellas cantidades correspondientes a plazos aún no vencidos, sino también aquellas cantidades correspondientes a plazos ya vencidos y no abonados oportunamente. Por tanto, el rechazo por la Juzgadora de instancia del vencimiento anticipado, no conlleva el rechazo de lo reclamado en relación con cuotas ya vencidas.

En definitiva, no apreciamos en tal aspecto incongruencia alguna, al considerar que sí procedía la condena del demandado a abonar aquello que, además, es indiscutido que adeudaba, sin necesidad de apreciar ese vencimiento anticipado que rechazó la Juez de instancia.

Debe, por tanto, desestimarse en este aspecto el recurso de apelación.

Por su parte, en cuanto a la concreción de la condena en aquello que era adeudado en marzo de 2011, estimamos que es razonable acudir a tal fecha a esos efectos, teniendo en cuenta que es indiscutido, incluso, que el demandado en tal fecha adeudaba la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia sobre las bases establecidas en la resolución recurrida, estimando que razones de economía procesal y tutela judicial efectiva aconsejaban atender a lo adeudado a la fecha de la sentencia, no siendo razonable remitir a la parte actora a otro procedimiento idéntico al presente para reclamar lo que ya consta que se debía al tiempo de ser dictada dicha sentencia.

Debe, por tanto, desestimarse también es este aspecto el recurso de apelación.

Por último, en cuanto a la condena establecida en la resolución recurrida respecto de cuotas de plazos aún no vencidos, tal condena consideramos que resulta ser improcedente, toda vez que no se justifica que el demandado no vaya a abonar en su momento tales cuotas, sin que, en todo caso, existiese deuda alguna al tiempo de dictar la sentencia en relación con tales cuotas futuras.

Debe, por consiguiente, estimarse parcialmente, en este último aspecto, el recurso de apelación, dejando sin efecto la condena del demandado establecida en el punto 2 del fallo de la sentencia recurrida.

QUINTO: Dada la parcial estimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la desestimación de la impugnación formulada por la parte actora, no procede especial imposición de las costas de esta alzada correspondientes al recurso de apelación, en tanto procede imponer a la parte demandante las costas correspondientes a la impugnación.

Todo ello, conforme a lo establecido en los artículos 398-2 y 394-1 en relación con el 398-2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación formulado por D. Rubén , representado en esta alzada por la Procuradora Dª SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de l Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella en los autos de Juicio ordinario nº 121/2010, revocamos parcialmente dicha sentencia, en el único sentido de dejar sin efecto la condena del referido demandado apelante establecida en el nº 2 del Fallo de la resolución recurrida.

Desestimando en lo restante el recurso de apelación e íntegramente la impugnación de sentencia formulada por "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.", representada en esta instancia por el Procurador D. JOAQUÍN TABERNA CARVAJAL, confirmamos la sentencia recurrida en cuanto a sus demás pronunciamientos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación .

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.