Sentencia Civil Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 276/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Magistrada, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00033/2012

En la ciudad de Ourense, a veintisiete de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense seguidos con el nº. 662/10, Rollo de Apelación núm. 276/11 , entre partes, como apelante D. Saturnino , representada por la procurador de los tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, bajo la direCódigo Civilión del letrado D. FERNANDO OTERO MARQUINA y, como apelada, Dª Belen , representada por la procurador de los tribunales Dª Mª GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, bajo la direCódigo Civilión del letrado D. MIGUEL ANGEL GONZALEZ TRIGAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña María Gloria Sánchez Izquierdo en nombre y representación de doña Belen contra don Saturnino , condeno a dicho demandado a indemnizar a la actora en la cantidad de 520 euros. La cantidad objeto de condena devenga el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. Las costas se imponen al demandado."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Saturnino recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La acción ejercitada en la demanda, con fundamento en el artº 1907 del Código civil , tenía por finalidad el resarcimiento de los desperfectos causados en la vivienda de la demandante, a consecuencia de los trabajos de excavación realizados en solar colindante, para construcción de futuro edificio. Resultando estimada la pretensión en la sentencia apelada, frente a tal pronunciamiento se alza la parte demandada, alegando como primer motivo de recurso la prescripción de la acción en base a lo dispuesto en el artº 1968.2º del Código civil . Excepción, que al no haber sido formulada en la instancia, constituye cuestión nueva, lo que veda su admisión en esta alzada. Habiendo señalado reiterada jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2010 , entre otras muchas) que la prescripción debe ser alegada expresamente por la parte a quien le beneficia, por medio de excepción en el proceso o incluso por acción, en demanda o en reconvención, dirigida a ello. Al no haberse alegado en el momento procesal oportuno, no es posible su apreciación.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, se viene a excepcionar la falta de legitimación pasiva del demandado, quien pese a reconocer que ostenta la condición de promotor de las obras, carácter con que se le demanda, pretende derivar la responsabilidad hacia la empresa constructora, "Construcciones Cruz" y hacia la contratada para realizar los trabajos de excavación, "José Cancela Esmoris, S.L.", no demandadas. Desconociendo, con tal alegación, que la jurisprudencia en supuestos de culpa extracontractual ha admitido la responsabilidad solidaria del comitente junto con la empresa contratada para la realización de la obra, por culpa in eligendo ó in vigilando, salvo que acredite que se había desvinculado de toda tarea de intervención y control en la obra, lo cual no ha sido probado en el presente caso. Ni siquiera alegó tal motivo de oposición en la instancia, por lo que también viene a constituir cuestión nueva, con conocimiento vedado en fase de recurso.

En el tercer motivo, se alega error en la valoración de la prueba, cuestionando la relación causal establecida en la sentencia apelada, entre los desperfectos originados en la vivienda de la demandante y los trabajos de movimiento de tierra ejecutados en los solares nºs 12, 14 y 16 de la C/ Francisco Catoira de A Coruña.

Aún siendo cierto, que conforme a reiterada jurisprudencia, la carga de probar la base fáctica del nexo causal corresponde al perjudicado demandante, se estima correcta la valoración probatoria de la juzgadora "a quo". La cual, ha tomado en consideración, no solo el informe pericial aportado con la demanda, carente, en efecto, de la debida precisión, al limitarse a constatar la realidad del daño y su valoración, así como, que "había sido originado por obras de construcción de edificio situado en el solar de la C/ Francisco Catoira, nºs 12-14 y 16", sin mayor análisis. Sino que, también hizo uso de la facultad legalmente prevista en el artº 304 de la LEC , según lo interesado por la demandante. Ante la incomparecencia del demandado, declarado en rebeldía, al acto de juicio, al que había sido debidamente convocado, con apercibimiento expreso de que si no asistiese personalmente, podría considerarse como admitidos los hechos del interrogatorio en los que hubiese intervenido personalmente y le fuesen perjudiciales.

Pero es que, además, dicho demandado en la contestación a la reclamación extrajudicial que le fue dirigida en 19 de octubre de 2009, vino a admitir su responsabilidad, al exponer, después de reconocer su condición de promotor, que "si bien es cierto que el promotor de la obra es uno de los responsables, no es menos cierto que el mismo tiene suscrita una póliza de responsabilidad", facilitando acto seguido los datos de su Cía. de seguros. Elemento probatorio que corrobora la vinculación entre los daños que se reclaman, y que ya habían sido objeto de reclamación extrajudicial, y las obras por él promovidas.

En el último motivo, se alude a que la demandante ya formuló demanda sobre los mismos hechos ante el juzgado de primera instancia nº 3 de A Coruña, lo que dió lugar a la incoación del Procedimiento Ordinario nº 863/10, comprensiva, según alega, de la misma reclamación que ahora se actúa.

Lo cual, además de constituir también cuestión nueva, cuyo óbice procesal había de ser alegado en el momento procesal oportuno, tampoco es estimable, pues actuando en aquel proceso la demandante en calidad de presidenta de la comunidad de propietarios y no a título individual, como lo hace en el presente, tampoco se probó la identidad de objeto entre ambos pleitos. Consideraciones que conducen a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , la desestimación del recurso planteado supone la imposición a la parte apelante de las costas devengadas por el mismo.

Se decreta, en virtud de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto, la SeCódigo Civilión Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino , la procurador de los tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, en autos de juicio verbal nº 662/10, Rollo de Sala nº 276/11, de fecha 03 de diciembre de 2010 , debo confirmar y confirmo dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.-