Sentencia Civil Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 766/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00033/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 766/11

Asunto: ORDINARIO 577/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.33

En Pontevedra a veintisiete de enero de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 577/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 766/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Cornelio , representado por el procurador D. MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR, y asistido por el Letrado D. SARA RODRIGUEZ VILA, y como parte apelado-demandado: D. Marisol , DÑA Patricia , D. Evelio , D. Ezequias , representado por el Procurador D. MARIA BELÉN ÁLVAREZ SÁNCHEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA ROSA IGLESIAS COSTAS; D. Gabriel en rebeldía, sobre ejecución contrato de obra, y siendo Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 8 abril 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cornelio contra Dª Marisol, D. Evelio, D. Ezequias, Dª Patricia y D. Gabriel, con imposición de las costas causadas en la presente demanda a D. Cornelio .

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Marisol, D. Evelio, D. Ezequias , Dª Patricia y d. Gabriel contra D. Cornelio, con imposición de las costas causadas en la presente demanda a Dª Marisol, D. Evelio , D. Ezequias, Dª Patricia y D. Gabriel ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cornelio, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiséis de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Cornelio .- En virtud del precedente Recurso por el apelante se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario nº 577/08 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño que desestimó su pretensión de Resolución de contrato de contrato de compraventa de inmueble el 24 de noviembre de 2007, suscrito por él mismo con Dª Marisol y D. Evelio, unido a la devolución de las arras dobladas por incumplimiento de la parte vendedora según lo pactado.

Fundamenta el recurrente su recurso alegando que la Sentencia incurre en infracción del art. 1450 y 1451 del C.Civil porque la venta ya existía en virtud del contrato privado suscrito el 24 de noviembre de 2007, quedando pendiente de la elevación a escritura pública y al pago del resto del precio. Asimismo se incurre en error en la valoración de la prueba toda vez que el testimonio prestado por Dª Elvira, compañera del demandante, se deduce que conoció la venta por Internet llegando a solicitar ella una certificación del Registro de la Propiedad, sin que pudieran otorgar la hipoteca porque el inmueble es ilegalizable, sin que eso se hubiera advertido a los actores por la inmobiliaria ya que se ha construido en suelo no urbanizable de ahí que no se hubiera dado lugar a la entrega. Por último denuncia infracción del art. 1454 del C. Civil .

De las diligencias de prueba practicadas en autos ha quedado probado en autos que el 24 de noviembre de 2007 los litigantes suscribieron un contrato de compraventa respecto del inmueble que constituía la casa de dos plantas sita en el municipio de Mos. En su cláusula Séptima se declara que la parte compradora conocer la situación urbanística, registral y catastral de la finca objeto de este contrato. También se preveía la entrega en un plazo aproximado de TRES MESES desde la FIRMA del este documento de arras , libre de cargas el día de la escritura, si la parte quisiera subrogarse en la hipoteca los gastos de subrogación serán asumidos por la parte compradora.

El día 24 de abril de 2008 la parte compradora envía un burofax a la vendedora en la que exigen "el cumplimiento del contrato de arras suscrito con Ud. y su esposo el pasado 24 de noviembre de 2007, en atención a la imposibilidad de formalizar la compraventa del inmueble objeto del mismo por las causas que conocen". Asimismo el 11 de octubre siguiente le requiere para elevar a escritura pública aportando la cédula de habitabilidad de la vivienda y la certificación de obra nueva junto a la documentación del inmueble preceptiva para tal formalización.

Por último, se acompaña un informe pericial que se ratifica el día de la vista con arreglo al cual lo ejecutado no se corresponde con lo proyectado y autorizado, para regularizar la situación se requería un proyecto reformado y someterlo a nueva licencia municipal dada la caducidad de la actual. El terreno sobre el que se emplaza la edificación dispone de una superficie de 792m2 y está clasificado como Suelo NO Urbanizable Común por las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Mos de 1992 , y por lo tanto a tenor de lo dispuesto en las D. Transitorias primera y cuarta, y los art. 33 , 34, 36 y 43 de la Ley 9/02, 15/04 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural, entiendo que el procedimiento en el punto anterior no produciría resultados positivos de cara a una legalización y consiguiente certificación descriptiva de obra nueva.

Dª Elvira, novia del actor, declaró que para pedir la hipoteca como no estaba terminada le daban la del autopromotor, y tuvo que pedir los planos y el proyecto, así fue como descubrieron que no podía legalizarse y que no le iban a dar la hipoteca.

Iván en nombre de la inmobiliaria declaró que la circunstancia anterior no se hizo constar en la información que se le proporcionó a la parte compradora.

Centrado el debate en esta alzada por los términos que se han puesto de relieve en el fundamento jurídico precedente debe indicarse al respecto que, como se ha indicado , basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo, en una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo , y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la Sentencia apelada.

Sentado lo anterior y por lo que respecta al caso aquí sometido a enjuiciamiento no puede compartir la Sala la decisión finalmente adoptada por la Juez de primera instancia, desestimatoria de la demanda, precisamente con base en la apreciación que hace este tribunal de la prueba aportada una vez revisadas todas las actuaciones. Y es precisamente en cuanto al incumplimiento que se imputa a la compradora que no se comparten los argumentos que utiliza la Juzgadora de primera instancia para fundar tal incumplimiento, en base a la que se entiende errónea apreciación de la prueba, puesto que no se ajusta a la realidad de lo acontecido el que no procediera al otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa sin justificación para ello, una vez que había remitido el burofax indicando que reclamaba la devolución de las arras porque la entrega no podía efectuarse en términos jurídicos útiles. En esta tesitura entendemos que la pretensión principal de la demanda debe acogerse toda vez que , con independencia de que la entrega libre de cargas efectivamente solo habría de producirse en el momento de elevación a la escritura pública, sin embargo, lo fundamental era la imposibilidad de legalización de la vivienda, unida a la imposibilidad de obtención de una nueva licencia toda vez que había caducado la anterior. Tal actuación no puede verse amparada en base al supuesto conocimiento sobre la existencia de la irregularidad urbanística que la compradora tendría al momento de suscribirse el contrato de 27 de noviembre de 2006 que no se ha probado en ningún momento.

La ilegalidad urbanística denunciada por los actores en su demanda ha quedado debidamente acreditada en autos sin que se hubiere probado lo contrario en ningún momento. Existe por tanto un incumplimiento esencial de la obligación de entrega de la finca, ya que la imposible realización de legalización administrativa de la vivienda convierten en muy gravoso el uso de la misma, hasta el punto de hacerlo inútil para el fin para el cual fue adquirida, y este incumplimiento esencial de la obligación puede dar lugar a la Resolución del contrato si así lo pide la parte que ha cumplido, por disposición expresa del artículo 1124 del Código Civil , ya que no puede compelerse a los compradores a quedarse con un inmueble jurídicamente "inservible".

SEGUNDO.- Recurso de Dª Marisol y otros.- El recurso que formulan los demandados, habida cuenta de lo que acabamos de exponer en el sentido de que sea acogido el cumplimiento o bien la rescisión del contrato con pérdida de las arras carece ahora de sentido habida cuenta de que hemos acogido la Resolución.

TERCERO.- Pacto de arras y efectos de la Resolución.-Por lo que respecta al concepto de arras, como dice la Sentencia del T. S. de 24 de octubre de 2002 y 20 de mayo de 2004 que "ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:

a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. Ello supondría que los partes no podían desvincularse del contrato como si se tratara del supuesto del artículo 1454 del Código Civil, pero que producido el incumplimiento , y habiendo optado la parte cumplidora por la Resolución del contrato porque su cumplimiento ha devenido imposible , la consecuencia sería la convencionalmente pactada, toda vez que este tipo de arras funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal regulada en los artículo 1152 y siguientes del Código Civil, como resarcimiento anticipado para el caso de incumplimiento.

Es decir, en caso de arras penales, habría quedado determinado anticipadamente el montante de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento porque en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituye a la indemnización de daños, pues junto a la finalidad punitiva desempeña una función liquidatoria , sustitutiva de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento resultando innecesaria la prueba de su existencia.

c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada a modo de sanción coercitiva al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato, imponiendo la pérdida de las mismas o su restitución doblada a aquél de los contratantes que desista unilateralmente.

Esta última es la finalidad reconocida por el Art. 1454, siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el Art. 1454 , tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las Sentencias de 24 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1945, 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( Sentencia de 10 de marzo de 1986 ).

Como dejamos dicho, es constante la jurisprudencia que a falta de pacto claro sobre arras, ha de entenderse que se trata simplemente de una parte del precio o arras confirmatorias ( Sentencias del T.S. de 23 noviembre 1994, 10 febrero 1997, 31 diciembre 1998 y muchas otras) , pero esta Sala entiende que la cláusula OCTAVA del contrato de litis en la que se dispone " De conformidad con lo establecido en el artículo 1454 del Código Civil, el presente contrato de compraventa con entrega de arras podrá rescindirse a instancia de la parte compradora o de la parte vendedora. En el caso de la rescisión del contrato a instancia de la parte compradora esta se allanará a perder la cantidad entrega como arras o señal sin reclamación posible por su parte y en el caso de rescisión a instancia de la parte vendedora, ésta deberá devolver a la parte compradora una cantidad equivalente al doble de la cantidad entregada como arras o señal" son claramente penitenciales porque determina la pérdida de la cantidad entregada en garantía del contrato y como modo legítimo de apartarse de él.

Ahora bien, atendiendo a lo que aquí llevamos expuesto no cabe deducir que el "desistimiento" de la parte compradora haya de ser interpretado como "arrepentimiento" en la suscripción del contrato, sino que han sido las circunstancias urbanísticas las que han llevado a no continuar con la elevación a escritura pública, por tanto, con la adquisición del Derecho real de propiedad del inmueble a través de la entrega, que devino imposible. En esta situación resultará que el art 1454 en el que se contenía la cláusula de arras con un claro valor penitencial, porque la facultad de desistimiento sólo es eficaz si la otra parte se allana , en el sentido de anuencia, no necesariamente, pero también en sentido procesal no será aplicable porque la separación del contrato no ha sido voluntaria de los compradores sino por incumplimiento de los vendedores. Si tal allanamiento no se produce - y es claro que la parte compradora no se allana a perderlas- se deberá aplicar el régimen del contrato principal, la Resolución que hemos examinado en el primer fundamento ex art. 1124 del C.Civil, dentro del cual se liquidarán o imputarán los efectos de la entrega de arras. Pacto, que en el caso, estimándose legítima la Resolución de la venta por parte del comprador, el pacto de arras como accesorio que es queda ineficaz porque la ineficacia de la venta acarrea la de las arras por analogía con lo dispuesto en el art. 1155 del C.Civil .

La consecuencia de la estimación de la resolución de la venta a instancia del comprador determina, pues la devolución por el vendedor de aquello que hubiera percibido en virtud del contrato suscrito , esto es, de 3000? a la parte compradora como consecuencia de la extinción de las obligaciones recíprocas asumidas, de forma que desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios colocando a las partes en la situación e que se encontrarían como si el contrato no se hubiera celebrado. Entendemos que no cabe la aplicación a estas arras pactadas del significado de unas arras penales, esto es, que sustituyen a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento porque no han sido constituidas como tales en el contrato privado, sino que quedando ineficaz el contrato, y consiguientemente el pacto de arras habrá que aplicar las consecuencias ordinarias de la Resolución.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación , se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Cornelio representado por la Procuradora Dª Mercedes de Miguel González y desestimando el formulado por Dª Marisol, Dª Patricia, D. Evelio y D. Ezequias representados por la Procuradora Dª Manuela Sendón Jurjo la debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto en cuanto a la acción ejercitada por D. Cornelio que se estima parcialmente declarando la resolución de la venta del inmueble litigioso por contrato de 24 de noviembre de 2007,y la condena a los demandados a que devuelvan al actor 3000 ? sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia y de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Se imponen las costas del recurso de apelación que se desestima a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.