Sentencia Civil Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 748/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 748/2011

SENTENCIA nº 33

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de enero de 2012.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011 , recaída en autos de juicio ordinario nº 111/2008, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Moncada,

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada FRUTAMER S.L., representada por Dª. María de los Ángeles Miralles Ronchera, Procuradora de los Tribunales, y asistida del letrado D. Sebastián cortes Ríus; y, como apelada, y también impugnante de la sentencia, la parte demandante PERSIANAS Y TOLDOS MONTOLIO S.L., representada por Dª. Sara Gil Furió, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Eduardo Barrau Bacompte, Letrada.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sra. Gil Furió, en nombre y representación de PERSIONAS Y TOLDOS MONTOLIU, S.L., y así mismo ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por FRUTAMER, S.L., representado por el procurador Mª. Ángeles Miralles Ronchera, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil FRUTAMER S.L., al pago de TREINTA Y SIETE MIL EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (39037,89 €) más intereses, sin condena en costas para ninguna de las partes."

Dicha resolución fue aclarada por el Auto de fecha 11 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva establecía que:

"Debo estimar la petición de aclaración de la sentencia de veintiocho de febrero de dos mil once formulada por el Procurador Sara Gil Furió, en nombre y representación de PERSIONAS Y TOLDOS MONTOLIO, S.L. en el sentido de fijar que los intereses a los que se hace referencia en el fundamento de derecho segundo de la citada resolución deberán calcularse de conformidad a lo previsto en el artículo 63 del Código de Comercio ."

SEGUNDO.-La parte demandante FRUTAMER S.L., interpuso recurso de apelación , alegando,

1 .- LA OBRA REALIZADA POR PERSIANAS Y TOLDOS MONTOLIO, S.L. LO FUE MEDIANTE PRESUPUESTO PREVIO Y NO POR ADMINISTRACIÓN.

En la Sentencia aquí recurrida se pretende en el Fundamento de Derecho Segundo que las obras de carpintería de aluminio realizadas por PERSIANAS Y TOLDOS MONTOLIO, S.L. fueron realizadas por administración y no a precio alzado en base a los presupuestos efectuados por dicha empresa.

Así, en el párrafo sexto del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia se dice:

"...la cantidad reclamada por la adora. Esa cantidad es de 72.790,61 €, resultando de la suma de las facturas acompañadas con la demanda,.... Por tanto partiendo de que la cantidad facturada y pendiente de abono es de 72.790,61 €..."

Es decir que de un plumazo la Juzgadora de instancia se carga el presupuesto emitido por la actora, PERSIANAS Y TOLDOS MONTOLIO, S.L., en fecha 28 de Noviembre de 2.005, y debidamente aceptado por las partes, el cual fue aportado por esta parte aquí demandada como documento n° 3 de la demanda formulada por esta representación ante los Juzgados de Sagunto y que se acumuló a las presentes actuaciones. Presupuesto que en ningún momento fue negado por la contraparte. Conste que para la elaboración de este último y válido presupuesto, la parte actora había emitido con anterioridad otros presupuestos (por ejemplo el de 30 de Enero de 2.004, unido de documento n° 2 de la demanda formulada por esta parte ante los Juzgados de Sagunto y acumulada a las presentes actuaciones) los cuales se fueron modificando mientras se hacían las obras, concretándose definitivamente el presupuesto en el de fecha 28 de Noviembre de 2.005 antes referido, (documento n° 3 de la demanda de esta parte). Presupuestos que tal y como es de ver en los mismos, debajo de la mención "Presupuesto" llevan la referencia "2004.209" y a continuación una barra con un número, que se refiere al número de modificaciones efectuadas a! mismo.

Presupuesto definitivo n° 2004.209/13 (documento n° 3 de la demanda de esta parte), que cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 1.593 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla para que sea admitido como tal.

La Sentencia aquí recurrida, yendo en contra de la libre voluntad de las partes e infringiendo el: citado artículo 1.593 del Código Civil , no da validez al presupuesto de fecha 28 de Noviembre de 2.005, unido de documento n° 3 con la demanda formulada por esta parte ante los Juzgados de Sagunto y acumulada a las presentes actuaciones, y pretende que la obra efectuada por la aquí actora se pague por administración en lugar de por presupuesto o precio alzado pactado expresamente por las partes.

Y basa tal pretensión, obra por administración, según es de ver en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida, porque "de las conclusiones del perito no se pretende cobrar nada que no se haya Instalado o ejecutado" y "además entre el primer presupuesto y el segundo transcurren casi dos años por lo que es posible que se hubieran ejecutado trabajos antes de la elaboración del segundo presupuesto".

Nadie ha puesto en duda que se pretenda cobrar algo no instalado, sino que esta parte considera que hubo un presupuesto aceptado por las partes que no se ha cumplido por la aquí actora de acuerdo con los propios términos del mismo, tales como, puertas oscilobatientes exteriores, etc. etc., que se detallará mas adelante. In cumplimiento que expresamente reconoce el Perito de la aquí actora Sr. Miguel Ángel a en se declaración el día del Juicio. Pero ello no obsta a la validez de un presupuesto y que la obra se hizo a precio alzado y no por administración.

Por lo que se refiere a la existencia de dos presupuestos de fechas diferentes, conste que hay mas anteriores, ello se debe a que la obra de carpintería metálica duró muchísimo y que el presupuesto se iba adaptando, quedando como el único válido y definitivo el de 28 de Noviembre de 2.005 (documento n° 3 de la demanda de esta parte aquí demandada). Presupuesto aceptado por ambas partes y que fue emitido por la aquí actora cuando la obra ya se estaba realizando y el resto de trabajos debían terminarse el 10 de Marzo de 2.006, según es de ver en los documentos n° 3 y 4 de la demanda formulada por esta parte ante los Juzgados de Sagunto y acumulada a las presentes actuaciones.

Entendiendo por tanto esta parte que, en el presente caso, debe primar el presupuesto emitido por la aquí actora en fecha 28 de Noviembre de 2.005 (documento n° 3 de la demanda formulada por esta parte), que a mayor abundamiento no ha sido negado de contrario. Presupuesto que en su día fue debidamente aceptado por esta parte.

Por ello, la obra realizada por la aquí actora no fue por administración sino por precio alzado, de conformidad con el presupuesto unido de documento n° 3 con la demanda formulada por esta parte ante los Juzgados de Sagunto y acumulada a las presentes actuaciones.

Presupuesto que fija el total precio de la obra a realizar por la aquí actora en la suma de 65.500,56 €, I.V.A. incluido, y no en los 72.790,61 € que reclama.

2.- CONDICIONES PACTADAS EN LOS PRESUPUESTOS.

De los Presupuestos n° 2004.209 unidos de documentos n°s. 2 y 3 con la demanda formulada por esta parte ante los Juzgados de Sagunto acumulada a estas actuaciones, se desprende que la aquí actora se comprometió:

1.- A que la carpintería de aluminio fuera de la marca DOMAL BREAK 52. Conste que el propio perito judicial reconoce que la DOMAL BREAK 52 es la categoría máxima C5 y excepcional, mientras que la colocada es de la marca SOPEÑA que es de categoría alta C4, pero no la máxima.

2.- A que parte de los ventanales fueran oscilobatientes con apertura exterior.

3- A que los cristales exteriores fueran de vidrio de cámara 5+5-10-3+3 (cristales de seguridad).

Condiciones, en particular que los ventanales fueran oscilobatientes con apertura exterior y cristales de seguridad, que eran la base principal y fundamental del acuerdo habido por mi mandante con la aquí actora, así como que la carpintería metálica fuera de la mas alta calidad, pues se esta hablando de una vivienda de alto standing.

Conste que en todos los presupuestos siempre se habló de ventanas oscilobatientes con apertura exterior con un determinado cristal, blindado o de seguridad, pues no se querían poner rejas en la casa.

Asimismo esta parte debe manifestar que mi mandante contactó y contrato con la aquí actora, PERSIANAS Y TOLDOS MONTOLIO, S.L., por tratarse de una empresa especializada en carpintería de aluminio, como así expresamente reconoció el legal representante de la actora en su interrogatorio el día del Juicio, en que manifestó que su empresa estaba especializada en carpintería de aluminio.

3 .- INCUMPLIMIENTO DEL PRESUPUESTO POR PARTE DE PERSIANAS Y TOLDOS MONTOLSO, S.L.: RESCISIÓN CONTRACTUAL.

La aquí actora en todo momento llevó un total retraso en la ejecución de las obras de carpintería de aluminio que había aceptado realizar.

Así, las entregas de los pre-marcos, necesarios para las obras de yesería posteriores, se entregaron con más de un año de retraso, ya que el primer presupuesto se aceptó en Enero de 2.004, y las primeras entregas no se efectuaron hasta Septiembre de 2.004 y no terminaron hasta Julio de 2.005.

Por lo que concierne al suministro y colocación de las ventanas y puertas también hubo retrasos considerables, ya que no se llevaba todo a la obra, sino que se hacía con cuentagotas, dejando infinidad de veces los cerramientos sin vidrios lo que supuso entradas de agua que provocaron daños y perjuicios a mi representada y que se detallarán mas adelante.

Retrasos y daños reconocidos por los testigos Sres. Carlos Francisco y Bernardino , arquitecto técnico y constructor de la obra de mi representada, respectivamente.

Demora en la terminación de la obra por parte de la aquí actora que ésta expresamente reconoce en el fax remitido a mi mandante el 16 de Febrero de 2.006, documento n° 3 de la contestación a la demanda.

La demandante no sólo incumplió las fechas de entrega sino que ejecutó mal el trabajo, como expresamente reconoce en los faxs que remitió a mi mandante los días 29 de Mayo y 6 de Junio de 2.006, unidos de documentos n°s. 4 y 5 con la contestación a la demanda.

En el fax de 29 de Mayo de 2.006, (documento n° 4 de la contestación a la demanda), la aquí actora, a parte de detallar trabajos todavía a subsanar, reconoce que hay perfiles dañados y que las bisagras no aguantan el peso del cristal.

Y en el fax de 6 de Junio de 2.006, (documento n° 5 de la contestación a la demanda), la actora habla de problemas detectados en los mecanismos de la obra, y que para solucionarlos tiene que estudiarlo y anular la apertura oscilobatiente exterior.

Mi mandante ante tal cúmulo de problemas y dado que la aquí actora ya se desentendía del problema que había ocasionado pues prácticamente había abandonado la obra, en fecha 11 de Julio de 2.006, por vía notarial, rescindió el contrato y la relación comercial con la actora, según es de ver en el Acta Notarial extendida por el Notario de Puzol, Don Benito Sevilla Merino, que uní como documento n° 22 con la demanda formulada por esta parte ante los Juzgados de Sagunto y acumulada a las presentes actuaciones. Rescisión contractual a la que no se opuso, la aquí actora ya que era evidente que quería desentenderse del problema causado, pues nada dijo al antedicho requerimiento notarial, dado que hacía meses que había abandonado la obra.

Además, el mismo día 11 de Julio de 2.006, mi representada, para dejar constancia de la situación en que se encontraba la carpintería de aluminio suministrada y colocada por la aquí actora en la casa de mi mandante, levantó el Acta Notarial, unida de documento n° 7 con la demanda de esta parte, en ¡a que el Notario otorgante, Don Benito Sevilla Merino, constató la realidad de las fotografías aportadas con la realidad de la obra. Fotografías en las que se aprecia: bisagras descolgadas, carpintería de aluminio con golpes, cierres defectuosos, carpintería sin sellar, vidrios sueltos, ajuste incorrecta de ventanas y hojas abatibles, etc. etc. Conste que la reparación efectuada por CERRAJERÍAS CALVO, S.L. (documentos n°s. 10 y 11 de la demanda de esta parte) se realizó con posterioridad a dicha Acta Notarial, por lo que ello no impide la constatación de la mala ejecución de los trabajos de la aquí actora.

De todo ello esta parte destaca los siguientes incumplimientos de la aquí actora al presupuesto aceptado por ambas partes:

- El aluminio colocado no era de la marca DOMAL BREAK 52, sino SOPEÑA, es decir de inferior calidad.

- Los ventanales no son oscilo-batientes con apertura exterior, y dado el mal dimensionado de los perfiles y de los cristales con los marcos existentes no es posible la colocación de ventanales con apertura exterior oscilo- batiente sin cambiar toda la carpintería.

- Falta de sellado por la parte exterior de la fachada.

- Colocación de cristales sin juntas de sellado y fijación, de forma que los vidrios estaban sueltos.

- Debido al peso de los cristales y al mal dimensionado de los herrajes se produjo el descuelgue de los ventanales.

- Daños en los perfiles de los ventanales por la tornillería de los herrajes que colocó la demandada, pues al doblarse perforaron los perfiles.

- Un ajuste incorrecto de algunas ventanas y hojas abatibles.

Incumplimientos que quedan perfectamente demostrados con las fotografías unidas a la antes mencionada Acta Notarial aportada de documento n° 7 con la demanda de esta parte y con el Dictamen Pericial de! Ingeniero Técnico

Industrial Don Heraclio , unido de documento n° 8 con la demanda de esta parte, el cual fue ratificado en el acto del Juicio.

Para que mi representada pueda disponer de unos ventanales oscilobatientes con apertura exterior y con cristales de seguridad es necesario el cambio de toda la carpintería de aluminio de la casa, tal y como han reconocido todos los peritos e industriales que han depuesto en estas actuaciones.

Mi representado se encuentra con que se le presupuestó un trabajo con unas aperturas oscilobatientes exteriores con cristales de seguridad, pero la actora por su propia incapacidad o por negligencia, no ha sabido suministrar y colocar los ventanales en las condiciones acordadas, y ahora se pretende que mi mandante acepte el desaguisado que ¡a actora le ha efectuado en su casa, resultando que quien ha causado el problema, la aquí actora, se salga de rositas, y no se vea compelida a costear las obras necesarias para dejar la casa en las condiciones que se habían pactado y asumido por las partes, es decir con ventanales oscilobatientes con apertura exterior y con cristales de seguridad y sin carpintería de aluminio dañada. Ya que en otro caso se está dejando el cumplimiento del contrato en manos del incumplidor, pues incumple y no le pasa nada, y encima cobra, mientras que quien no ha incumplido ni ha aceptado la modificación sustancial del presupuesto se ve obligado a soportar una carpintería que no quería. Conste que si a mi representada se le hubiese advertido de ello nunca hubiese aceptado el presupuesto ya que no quería probaturas sino realidades.

Habiendo producido la aquí actora un incumplimiento relevante en las condiciones esenciales del contrato, ventanales oscilobatientes con apertura exterior y con cristales de seguridad, procede aplicar al caso la "exceptio non adimpleti contractas", ya que el incumplimiento por parte de la actora ha sido grave y muy importante pues se ha impedido a mi representada disponer de un cerramiento metálico en toda la casa de acuerdo con las condiciones específicamente pactada por las partes, y que la actora a pesar de su supuesta especialización en carpintería metálica no ha sabido cumplir debidamente, y resulta que en la Sentencia aquí recurrida se está beneficiando al incumplidor al pretender aplicar la "exceptio no rite adimpleti contractus", y obligando a quien no tiene la culpa del incumplimiento a tener que aceptar una carpintería metálica diferente a la pactada, en parte dañada, y con unos ventanales que no son oscilobatientes sino de apertura normal, de dos hojas, y en caso de que mi representada quiera tener ¡a casa como se había pactado debe hacerse cargo del total monto de la obra, es decir que se le obliga a ella a soportar los daños de la aquí actora.

El hecho de que el perito judicial considere que el 20 % tan solo es defectuoso, no impide que el incumplimiento sea grave e importante en cuanto a que las ventanas exteriores de la vivienda son completamente diferentes a lo propuesto y presupuestado por la aquí actora y lo aceptado y querido por la demandada, cual es el que los ventanales sean oscilobatientes con apertura al exterior con cristal de seguridad, y el cambio de tales ventanales supone el cambio del resto de carpintería, ya que en otro caso se notaría la diferencia de color, y mantener la actual situación supone obligar a esta parte a tener que soportar unos ventanales que no eran los deseados y aceptados, siendo completamente diferentes pues se tratan de ventanales de dos hojas sin posibilidad de ser oscilobatientes. Entendiendo esta parte que ello es un cambio muy representativo y sustancial de lo pactado, pues mi representada nunca hubiera aceptado el presupuesto de habérsele advertido que quedaría como está en la actualidad. Conste que el propio Perito designado por la aquí actora Don Miguel Ángel en su declaración ante el Juzgado el día del Juicio reconoce que lo colocado en obra no cumple con lo presupuestado.

Por lo que la sentencia infringe el artículo 1.124 del Código Civil que permite al perjudicado "escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos", habiendo escogido mi mandante la resolución del contrato, con resarcimiento de daños.

4 .- DAÑOS CAUSADOS POR PERSIANAS Y TOLDOS MONTOLIO, S.L. A FRUTAMER, S.L. POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.

Debido al incumplimiento contractual por parte de la aquí actora mi representada ha tenido que soportar los siguientes daños:

- La costes de la empresa CERRAJERÍA CALVO, S.L., que quedan detallados en las facturas unidas como documentos n°s. 10 y 11 con la demanda de esta parte presentada en los Juzgados de Sagunto, las cuales fueron reconocidas en el acto del Juicio por el legal representante de dicha empresa. Gastos ascendentes a la suma de 26.687,- €. Reparación que tan sólo se efectuó para poder solucionar los graves defectos de caída de puertas, sellado de vidrios y evitar que entrara agua a la vivienda por mala colocación de la carpintería, pero que bajo ningún concepto suponía el que la casa dispusiese de la carpintería metálica deseada y contratada, es decir con ventanales oscilobatientes exteriores. Tal reparación tan sólo fue una solución de emergencia para poder utilizar la vivienda pero no era una solución definitiva al problema creado por la aquí actora.

- Si quiere dejar la casa de acuerdo con lo pactado en el presupuesto incumplido por la actora, debe volver a poner toda la carpintería nueva, conste que cambiar sólo la parte afectada daría lugar a que se notaría la diferencia de color entre ambas.

Cambio total reconocido por los peritos que han declarado en estas actuaciones y que establece como única solución válida el Perito Sr. Heraclio en su Dictamen unido de documento n° 8 de la demanda de esta parte.

También se acreditó dicho cambio con el presupuesto de ALUMINIOS MELIANA, S.L. aportado como documentos n° s. 18 y 19 con la demanda de esta parte, quien los valora en la suma de 128.412,13 €.

- Debido al retraso en la entrega por parte de la aquí actora de los pre marcos, se tuvo que retrasar determinados trabajos de albañilería en la obra, que motivaron un encarecimiento, valorado en la suma de 7.201,80 €, según es de ver en la factura unida de documento n° 12 de la demanda, expresamente reconocida por el constructor Don. Bernardino en el acto del Juicio

- Asimismo debido a que la aquí actora no efectuó el cerramiento de cerrajería de aluminio y colocación de cristales a su debido tiempo motivó la entrada de agua en la finca y que se tuvieran que reparar diversos elementos de la misma, que se detallan en las facturas unidas de documentos n°s. 13 y 14 de la demanda de esta parte. Daños por entrada de agua que se acreditan con el Acta Notarial autorizada por el Notario de Puzol Don Benito Sevilla Merino el día 1 de Febrero de 2.006, bajo n° 165 de su protocolo, la cual consta unida al Acta Notarial del mismo Notario Sr. Sevilla, de fecha 11 de Julio de 2.006, protocolo n° 1.263, unida como documento n° 9 de la demanda formulada por esta parte ante los Juzgados de Sagunto y acumulada a estas actuaciones.

Daños que tal y como reconoció el testigo constructor Don. Bernardino ascienden a ¡a suma de 7.065,72 €.

- Los gastos notariales que mi mandante ha tenido que soportar por las tres Actas Notariales unidas de documentos n°s. 7 y 9 con la demanda de esta parte, de fechas 1 de Febrero y 11 de Julio de 2.006, que en junto y sin contar el I.V.A. ascienden a la suma de 610,94 €, según es de ver en las facturas unidas de documentos n°s. 15 al 17 de la demanda de esta parte. Actas Notariales necesarias para demostrar los graves incumplimientos de la aquí actora.

Por lo que en total, los daños causados por la aquí actora a mi mandante, sin I.V.A., importan: 169.977,59 € (26.687,-- + 128.412,13 € + 7.201,80 + 7.065,72 + 610,94). Conste que al tratarse mi representada de una sociedad limitada no se incluyen en tales sumas las partidas referentes al I.V.A., pues se trata de cantidades que son objeto de desgravación al realizarse las liquidaciones trimestrales de I.V.A.

De dicho importe global de daños, 169.977,58 €, debe descontarse el importe, sin I.V.A., del último presupuesto de la demandada, 56.465,99 €, documento n° 3 de la demanda de esta parte, menos la cantidad pagada a cuenta del mismo, sin I.V.A., 17.004,39 €, documentos n°s. 12 a 16 de la contestación a ¡a demanda, pues es evidente que mi mandante debía haber pagado tal presupuesto si la demandada hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, lo que como se ha relatado y probado, no efectuó. Y ello no supone ningún reconocimiento de deuda como se pretende de contrario, sino tan sólo la constatación de que obviamente de los daños hay que descontar el importe de una carpintería de aluminio, pues si mi mandante dispusiese de una carpintería metálica en condiciones tendría que haber pagado por la misma.

Por lo que la suma por daños a que debe ser condenada a pagar a la aquí actora por el incumplimiento contractual asciende a 130.515,99 (169.977,59 -56.465,99 + 17.004,39).

5.- SUBSIDIARIAMENTE: PAGOS A CUENTA DE PRESUPUESTO.

Como ya he referido en la Alegación Primera precedente, el presupuesto de la obra, inicialmente emitido por la aquí actora el 30 de Enero de 2.004, y aceptado por mi mandante n° 2004.209/4 (documento n° 2 de la demanda formulada por esta parte), se fue modificando durante la obra de mutuo acuerdo entre ambas partes, pues si bien los trabajos la aquí actora los inició en base a dicho presupuesto que uní de documento n° 2 con la demanda formulada por esta parte, cuando la aquí actora abandonó la obra estaba en vigor el de fecha 28 de Noviembre de 2.005, n° 2004.209/13, que acompañé como documento n° 3 de la demanda formulada por esta parte.

Presupuestos que en ningún momento han sido negados de contrario, ni se han aportado otros diferentes.

Esta parte con la contestación a la demanda aportó de documento n° 12, no negado de contrario, una factura emitida por la aquí actora el 15 de Octubre de 2.004, a cuenta del Presupuesto n° 2004209, por un importe de 8.941,86 €, I.V.A. incluido, junto con una fotocopia del cheque con que se pagó la misma el 5 de Noviembre de 2.004. Es decir que dicho pago fue a cuenta del Presupuesto "2004.209", unido de documento n° 2 con la demanda formulada por esta parte, presupuesto que luego se transformó en el unido de documento n° 3 de misma demanda formulada por esta parte. Lo que demuestra que mi representada pagó a cuenta del presupuesto la suma de 8.941,86 €.

Además, a cuenta del presupuesto se efectuaron dos pagos mas de 9.576,27 € y 1.208,96 €, documentos n°s. 14 y 15 de la contestación a la demanda. Pagos no negados de contrario pero que pretenden imputar a otra obra, lo cual esta parte niega expresamente, no aportando la parte aquí actora documento alguno, presupuesto o factura, que justifique tal supuesta imputación.

En la Sentencia aquí recurrida, en el Fundamento de Derecho Segundo, se nos dice al respecto de dichos pagos que:

"... Sin embargo las facturas a las que se imputan esos pagos de 8.941,86 € y 9.576,27 € no se incluyen dentro de las que se reclaman en este procedimiento y en cuanto al cheque de 1.208,96 € no se ha probado por la demandada, a quien corresponde probar este hecho extintivo, a que factura concreta se refiere por lo que no puede determinarse si se debe descontar de las que se reclaman actualmente o si se corresponde con alguna otra no reclamada...".

Lo cual no se corresponde con la realidad, así, en la factura unida de n° 12, de importe 8.941,86 €, se hace constar expresamente que es un pago a cuenta del Presupuesto n° 2004.290, es decir que se trata de un verdadero pago a cuenta de dicho presupuesto que de no estimarse las pretensiones de esta parte, debe descontarse de la cantidad a percibir por la aquí actora, ya que en la factura no se detalla trabajo alguno.

Por lo que se refiere a! pago de 9.576,27 €, esta parte ya manifestó que carecía de factura que la justificara, obviamente, para no ser aplicado a cuenta del presupuesto era a la parte aquí actora a la que le correspondía justificar que se trataba de un pago por otro concepto, pues esta parte justificó un pago a la actora con una única obra en liza.

Igual situación debe afectar al pago de 1.208,96 €, pues se pretende por la Juzgadora que esta parte aporte una factura que tampoco posee y que no existe, por lo que obviamente es imposible aportar algo que no se tiene y que supuestamente ha emitido la actora. La carga de la prueba es a favor de quien afirma, y es la actora quien dice que se trata de un pago a cuenta de otra factura, pero en periodo probatorio la actora no aporta ninguna factura ni documento que justifique su versión, negada por esta parte. Y como hemos relatado tan sólo había una obra que realizara la aquí actora para mi mandante.

Habiendo justificado mi representada e! pago a la actora de las cantidades de 8.941,86 €, mas 9.576,27 €, mas 1.208,96 €, en junto 19.725,09 €, y no habiendo justificado la actora que tales pagos correspondían a otros conceptos, en el negado supuesto de no estimarse las pretensiones de esta parte, tales sumas deben ser descontadas de la cantidad a percibir por la actora, ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto por parte de la aquí demandante.

6.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LOS INTERESES

En el Auto aclaratorio de la sentencia se fijan los intereses de conformidad con lo establecido en el artículo 63 del Código de Comercio , lo cual entiende esta parte que no es correcto ni congruente con la petición de la parte demandante, por cuanto la aquí actora en el suplico de su escrito de demanda no solicita expresamente que los intereses sean de acuerdo con el artículo 63 de! Código de Comercio , sino tan sólo solicita la condena a los "intereses legales (mercantiles)" sin especificar artículo alguno de! Código de Comercio, por lo que la sentencia va mas allá de lo pedido en la demanda, rompiendo con ello el principio de congruencia que toda sentencia debe tener con las peticiones de las partes.

Por lo que subsidiariamente y para el negado supuesto de que se condenara a mi mandante al pago de alguna cantidad, ésta debe ser tan sólo por los intereses legales y no los del artículo 63 del Código de Comercio .

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, desestimando íntegramente la demanda por incumplimiento contractual de la aquí actora, y estimando íntegramente la demanda formulada por esta parte acumulada a las presentes

TERCERO.-La defensa de TOLDOS MONTOLIO S.L., presentó escrito de oposición al recurso , interesando su desestimación y de impugnación de la sentencia, argumentando,

PRIMERO.- Inexistencia de incumplimiento contractual alguno imputable a Persianas y Toldos Montolio S.L.

Según el Juzgador "a quo" en el caso que nos ocupa no nos encontramos ante un incumplimiento relevante por parte de nuestra representada, sino más bien ante un cumplimiento defectuoso incardinable en la exceptio non rite adimpleti contractus, por lo que habrá que estar a las consecuencias aplicables a estos supuestos, es:3 es, la de moderar la cantidad reclamada por nuestra representada.

En todo caso, el Juzgador "a quo" centra el defectuoso cumplimiento del contrato por parte de nuestra representada en la problemática surgida en relación a las 11 halconeras oscilobatientes con apertura exterior.

Cierto que existieron problemas con las bisagras instaladas, pero no lo es menos que dicho problema no es imputable a nuestra representada, quien se limitó a intentar satisfacer en todo momento las exigencias de la propiedad y dirección facultativa, ofreciendo en todo momento soluciones a cuantas cuestiones se iban manifestando.

Y decimos que la falta de resistencia de las bisagras no es imputable a nuestra representada porque no fue esta parte quien eligió el sistema y forma de apertura de las ventanas, sus dimensiones, así como el grosor de los cristales de las ventanas de la vivienda, sino la propiedad y dirección facultativa, factores todos ellos que incidieron en la falta de resistencia de parte de las bisagras instaladas.

De hecho, si acudimos a las conclusiones del perito judicial comprobamos con meridiana claridad lo siguiente:

"Finalmente, diremos que las especificaciones del Proyecto en cuanto al material y dimensiones no coinciden con lo realmente puesto en obra. Para hacer cambios, bien los hace la Propiedad o la dirección Facultativa, que es la encargada de velar por el diseño, características, dimensione, soluciones de montaje, puesta en obra, así como de la calidad de los materiales suministrados y colocados, aun siendo propuestos por el industrial correspondiente".

En los mismos términos que el perito judicial se pronunció el arquitecto D. Miguel Ángel en su informe de fecha 21 de septiembre de 2009, y que por su interés transcribimos a continuación:

"1) El diseño de la carpintería instalada no se corresponde con el diseño definido en el proyecto redactado por el arquitecto D. Arturo .

Este diseño ha sido modificado en general en el conjunto de la carpintería, y en particular en las halconeras definidas en proyecto como PA1, centro de la mayoría de los problemas descritos en la demanda, y que tienen unas dimensiones mucho mayores a las definidas en proyecto.

Además, las halconeras definidas como PA1 en el proyecto, no son oscilobatientes exteriores, sino que están compuestas por dos puertas abatible

Esta modificación, no aparece en ningún modificado del proyecto, ni siquiera se cita en el libro de órdenes y asistencias ni aparece en la documentación que se acompaña al certificado final de obra.

Es al arquitecto a quien compete cualquier labor de diseño de todos y cada uno de los elementos integrantes del proyecto, y por tanto, cualquier modificación en dicho diseño, siempre con la aprobación del promotor.

El industrial se limita a realizar lo que venga definido en proyecto o ante cualquier modificación de este, lo que decida la dirección facultativa, puesto que no es su labor el diseño, sino la realización de la carpintería metálica proyectada."

Por lo tanto, no siendo nuestra representada responsable del fallo de las bisagras por exceso de peso de las halconeras diseñadas por la propiedad y dirección facultativa, es claro que no se puede achacar cumplimiento defectuoso alguno a nuestra representada y, por consiguiente, no procede descontar cantidad alguna del total reclamado y reconocido a nuestra poderdante.

En cuanto a los 7.065,72 euros reclamados por los daños causados en la vivienda como consecuencia de la entrada de agua en la misma motivada por no haberse efectuado el cerramiento de aluminio a su debido tiempo, reiterar lo ya indicado anteriormente, es decir, de contrario se debería de haber acreditado que a la fecha en que se produjeron las lluvias el cerramiento ya debería de haberse ejecutado por nuestra representada, la cual cosa no ha resultado en absoluto acreditado.

De hecho, repare la Sala, ante la que tenemos el honor de instar, como el segundo de los presupuestos es de fecha 28 de noviembre de 2005, y la primera factura comprensiva de los supuestos daños por entrada de agua es de febrero de 2006, por lo que difícilmente podría nuestra representada haber fabricado y suministrado en tres meses escasos todas las partidas reflejadas en el citado presupuesto de fecha 28 de noviembre de 2005.

Además, si acudimos a las facturas que la contraparte acompaña para justificar los 7.065,72 euros en concepto de daños por entrada de agua, las cuales se adjuntaron a su demanda como documentos 13 y 14, observamos como de las mismas no se desprende de dónde se obtiene la suma que luego se reclama.

Repare la Sala, ante la que tenemos el honor de instar, como la primera factura, esto es, la de fecha 20 de febrero de 2006, es de 42.149,46 euros (Doc. 13 de la demanda de la contraparte) no existiendo desglose alguno de las horas invertidas para, supuestamente, reparar los daños derivados de la entrada de agua.

Y exactamente lo mismo ocurre con la segunda factura, esto es, la de 4 de mayo de 2006, la cual es de 47.656,44 euros, no existiendo nuevamente desglose alguno de las horas que se pretenden repercutir a nuestra representada.

En definitiva, se reclama a nuestra representada la suma de 7.065,72 euros sin justificarse lo más mínimo de donde resulta la citada cantidad, y ello, sin perjuicio de que no procede en absoluto pagar indemnización alguna en concepto de retraso por cuanto éste jamás se produjo.

SEGUNDO.- Subsidiariamente. Para el caso de que proceda moderar la cantidad adeudada a nuestra representada por causa de un defectuoso cumplimiento del contrato, el importe de la moderación deberá ser obtenida del informe del perito judicial (2a opción de reparación).

En el hipotético supuesto de que la Sala, ante la que tenemos el honor de instar, considerase que nuestra representada es corresponsable junto a la dirección facultativa del fallo de las 12 halconeras oscilobatientes de apertura exterior, el importe de la indemnización a percibir por la contraparte y, por consiguiente, la moderación a efectuarse respecto de la cantidad adeudada a nuestra representada será equivalente al coste prevista por el perito judicial en su informe para la única solución viable, esto es, la de la de cambiar las halconeras de oscilobatientes a practicables/abatibles, el cual se cifró en 12.470,00 Euros.

Repare la Sala, ante la que tenemos el honor de instar, como el perito judicial en las conclusiones de su informe se pronuncia en los siguientes términos:

"Es importante recalcar que el técnico que suscribe duda que exista un mecanismo oscilobatiente que soporte la dimensión y peso de la hoja también hacia el interior, al menos con garantías suficientes de duración y seguridad. En cualquier caso, no se recomienda la solución adoptada con un sistema de apertura oscilobatiente ni hacia el exterior ni el interior ."

Observe la Sala que el perito judicial no considera viables las halconeras diseñadas ni con apertura exterior ni interior, y ello, por la dimensión y peso de las rojas de las citadas halconeras, por lo que en ningún caso el montante de la indemnización podrá referirse al coste de una reparación que no es viable.

Por lo tanto, entendemos que es improcedente descontar de la cantidad la adeudada a nuestra representada los 26.687 euros supuestamente satisfechos por la contraparte a la mercantil Cerrajería Calvo S.L, pues los trabajos ejecutados por la citada mercantil consistieron en repasar la obra, los cuales perfectamente podrían haber sido ejecutados por nuestra representada de no haber sido injustamente expulsada de la obra

En todo caso, no está acertado el Juzgador "a quo" cuando a la hora de dar por buena la suma de 26.687 euros reclamada por la contraparte, utiliza como criterio de referencia el coste del primer sistema de reparación propuesto por el perito judicial, esto es, el de cambiar la carpintería oscilobatiente a apertura interior, pues el propio perito judicial en las conclusiones de su informe llega a dudar sobre la existencia en el mercado de un mecanismo que aguante las halconeras proyectadas con apertura hacia el interior.

A mayor abundamiento, entendemos que es excesivo atribuir a nuestra representada la totalidad de las consecuencias sufridas por la contraparte como consecuencia del fallo de las balconeras PA1, cuando el propio perito judicial atribuye igual responsabilidad que a nuestra representada a la dirección facultativa, la cual fue designada por la propiedad.

Por consiguiente, entendemos que los 12.470,00 Euros fijados por el perito judicial como coste de cambiar las balconeras de oscilobatientes a abatibles es más ajustado a la realidad de lo acontecido.

Terminaba suplicando que se tuviera por impugnada parcialmente la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011 y previos los trámites legales, se revocase parcialmente a los solos efectos de declarar:

1.- Que no existió incumplimiento contractual alguno imputable a nuestra representada, por lo que de la cantidad adeudada a nuestra poderdante, esto es, 2.790,61 euros no ha lugar a descontar importe alguno.

2.- Subsidiariamente, en el hipotético supuesto de que la Sala, considerase que nuestra representada es corresponsable junto a la dirección facultativa del fallo de las 12 balconeras oscilobatientes de apertura exterior, el importe de la indemnización a percibir por la contraparte y, por consiguiente, la moderación a efectuarse respecto de la cantidad adeudada a nuestra representada, será equivalente al coste previsto por el perito judicial en su informe, rara la única solución viable, esto es, la de la de cambiar las balconeras de oscilobatientes a practicables/abatibles, el cual se cifró en 12.470,00 Euros.

3.- Con imposición de costas a la contraparte.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 18 de enero de 2012, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Del recurso de Frutamer S.L. El primer motivo de impugnación de la recurrente sostiene que existía un error en la sentencia, que la obra habría sido realizada mediante presupuesto previo, y no por administración, y estaba por tanto sujeta a la voluntad concorde de las partes, sobre el precio y la obra a realizar.

Se ampara la parte recurrente en el presupuesto emitido por la actora, PERSIANAS Y TOLDOS MONTOLIO, S.L., en fecha 28 de Noviembre de 2.005, y debidamente aceptado por las partes, presupuesto que en ningún momento fue negado por la contraparte. Para la elaboración de este último y válido presupuesto, sostiene la recurrente que la parte actora había emitido con anterioridad otro presupuesto (el de 30 de Enero de 2.004, unido de documento n° 2 de la demanda formulada ante los Juzgados de Sagunto y acumulada al juicio ordinario número 111/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Moncada, por importe total de 84.584, 90 euros sin IVA, y de 98.118,48 € IVA incluido) que se fue modificando mientras se hacían las obras, concretándose definitivamente el presupuesto en el de fecha 28 de Noviembre de 2.005 antes referido, (documento n° 3 de la demanda de esta parte, por un importe total de 56.465,99 € sin IVA, y de 65.500,55 €).

Presupuesto definitivo n° 2004.209/13 (documento n° 3 de la demanda de esta parte), que cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 1.593 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla para que sea admitido como tal.

Critica el recurso especialmente el párrafo sexto del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia cuando se afirma que: "...la cantidad reclamada por la adora. Esa cantidad es de 72.790,61 €, resultando de la suma de las facturas acompañadas con la demanda,.... Por tanto partiendo de que la cantidad facturada y pendiente de abono es de 72.790,61 €..." en base a que "de las conclusiones del perito no se pretende cobrar nada que no se haya Instalado o ejecutado" y "además entre el primer presupuesto y el segundo transcurren casi dos años por lo que es posible que se hubieran ejecutado trabajos antes de la elaboración del segundo presupuesto".

Sostiene la parte recurrente que la sentencia aquí recurrida, yendo en contra de la libre voluntad de las partes e infringiendo e: citado artículo 1.593 del Código Civil , no da validez al presupuesto de fecha 28 de Noviembre de 2.005, unido de documento n° 3 con la demanda formulada ante los Juzgados de Sagunto y acumulada a las presentes actuaciones, y pretende que la obra efectuada por la aquí actora se pague por administración en lugar de por presupuesto o precio alzado pactado expresamente por las partes.

No cabe duda que el presupuesto más reciente fija el total precio de la obra a realizar por la aquí actora en la suma de 65.500,56 €, I.V.A. incluido, y no en los 72.790,61 € que se reclaman, en base a facturas emitidas por Persianas y Toldos Montolio S.L., facturas que tuvo en consideración la sentencia que era el precio a abonar por lo instalado, sin considerar si estaba o no incluido tal instalación, en el presupuesto ofertado y aceptado.

No cabe duda de que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra regulado en el artículo 1.544 del Código Civil , por el cual una de las partes se compromete a llevar a cabo su actividad profesional a favor de la otra que, en contraprestación, se obliga a pagar un precio cierto. Sus elementos reales están constituidos, de una parte, por la obra en cuestión, que puede ser con o sin suministro de materiales, conforme al artículo 1.588 del citado Código , en este caso con suministro de materiales; y de otra el precio cierto, a tenor de lo establecido en los artículos 1.543 y 1.545 del mismo, al que el comitente debe hacer frente al momento de entrega de la obra o en el tiempo y modo pactados -artículo 1.599-. Este requisito, aun constituyendo un elemento esencial del contrato, no exige que esté determinado al celebrar el contrato, bastando con que pueda ser determinado con posterioridad por las propias partes o un tercero mediante la tasación pericial emitida en base a los costes de los materiales y mano de obra empleada, como se deduce de lo previsto en los artículos 1.592 y 1.593 del Código Civil , dado que, como se afirma por la sentencia dictada por la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de febrero de 2008 , si bien estos preceptos "... se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida , siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( artículos 1.089 , 1.091 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.278 del C.C .), nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando éste se hubiere señalado a la vista de los planos.

Ello significa que el comitente no sólo resulta obligado al pago de lo expresamente convenido sino también al pago de las ampliaciones de obra efectuadas cuando las hubiera encargado . Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 1.593 del C.C ., a tenor del cual " El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento del precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado autorización el propietario", precepto que posibilita al contratista para reclamar el aumento sobre el precio contractualmente pactado siempre que mediara autorización del dueño para ello, sin que la misma requiera constancia en forma determinada, siendo suficiente la verbal, e incluso, la tácita ( Sentencias del Tribunal Supremo 26 diciembre 79 , 8 enero y 2 diciembre 85 y 28 febrero 86 ), a lo que ha de añadirse que la palabra obra se utiliza en sentido amplio, comprendiendo no sólo los supuestos de aumento efectivo de la cantidad, sino también los aumentos de valor por cambio de materiales o de los métodos constructivos que supongan aumento de los costos ( Sentencia del Tribunal Supremo 10 Junio 92 , 21 Julio 93 y 28 Marzo 96 ).

Es cierto por tanto que, como sostiene la parte recurrente, que existieron dos presupuestos aportados a autos , (uno de fecha 30 de enero de 2004, (folios 656 en adelante por importe de 98.118,48 euros girado a Construcciones Viguer Muñoz S.L., folios 120 en adelante), y otro de 28 de noviembre de 2005 (folio 662 y siguientes, por importe de 65.500,55 euros IVA incluido, girado a FRUTAMER S.L.). No es obstáculo para la pretensión de la recurrente, la conclusión de la sentencia de instancia de que la instalación de la carpintería se efectuó sin oposición de la dirección facultativa contratada por FRUTAMER S.L., que era a la vez constructora de la vivienda, y que por tanto, las variaciones sobre el presupuesto, pero también sobre la obra proyectada, no podían sino hacerse con su consentimiento tácito, siendo rotundo el perito judicial, cuando afirmó que comprobó que todo lo que se reclamaba había sido instalado, y que ese era un precio razonable, y que se minoró el segundo presupuesto al haberse ejecutado ya varias partidas.

Dicho lo anterior, hemos de partir que corresponde a la parte recurrida acreditar en que medida se ha apartado el citado segundo presupuesto del primero, y sobretodo si ha existido discrepancia entre lo instalado en la obra, y el presupuesto, es decir, extras o cualquier otra mejora, encargada o aceptada por la propiedad, para poder concluir que tiene derecho a reclamar una cantidad sensiblemente superior, ya que en otro caso deberá atenerse a lo previamente pactado, y ello es especialmente relevante, ya que en su demanda, presentada ante los Juzgados de Moncada, ( que dio lugar al proceso ordinario número 11/2008, al que luego se acumuló el juicio ordinario 635/2008, ante el Jugado de Sagunto número 2) luego acumulado, sostenía que había cumplido con el encargo, pero que no se le abonaban las facturas, en tanto en el pleito en que fue demandada sostenía haber actuado bajo la estricta dirección de los demandantes, y reconocía no haber cumplido en su totalidad con las obligaciones contractualmente asumidas (folio 893), sosteniendo que quedaban tan sólo repasos por hacer, cuando la prueba practicada demuestra que la instalación realizada de los elementos con apertura exterior oscilobatiente, han dado innumerables problemas y ha sido finalmente sustituidos por la parte demandante.

Por tanto, y a diferencia de lo que sostiene la parte recurrida, era a ella a quien correspondía acreditar aquellos elementos puestos en obra, con consentimiento siquiera tácito de la propiedad, que justificarían el incremento de precio, respecto al segundo presupuesto emitido justificaría la reclamación efectuada, lo que no puede hacerse con la genérica constatación de que lo instalado corresponde con el presupuesto, pues la cuestión no radica en este punto, solamente en lo instalado, sino en su precio, fijado con arreglo a la libre voluntad de las partes, y la prueba practicada no se ha centrado en ese punto, sino en las múltiples características y deficiencias de los instalado, pero no en la adecuación de lo instalado a lo ofertado, salvo en la distinta marca, de características similares a la presupuestada, o según la parte recurrente de características inferiores.

Entendemos por tanto que debe estimarse tal motivo de recurso, y fijarse en 65.500,56 €, I.V.A. incluido, la cantidad que podía reclamar Persianas y Tolos Montolio, S.L., tal y como fijó en el segundo presupuesto admitido, el de 29 de noviembre de 2005, que expresamente hace mención al 2004029/13.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de non adimpleti contractu y non rite adimpleti contractu.

El segundo motivo del recurso de Frutamer S.L., se centra en que se habría producido INCUMPLIMIENTO DEL PRESUPUESTO POR PARTE DE PERSIANAS Y TOLDOS MONTOLSO, S.L., y que por ello tenía derecho a la completa rescisión contractual, y a obtener de otros proveedores y empresas, a cargo de la demandada, la instalación de lo ofertado y no instalado, o instalado defectuosamente.

Tal pretensión se basa en la afirmación de la parte recurrente Frutamer S.L., que ha existido completo y pleno incumplimiento, en el contrato de obra, y que por tanto incurría en error la sentencia al no otorgarle lo que solicita, en concreto la indemnización que solicita para que se sustituyan todos los ventanales, y lo instalado por la demandada TOLDOS MONTOLIO S.L., y que se sustituyan con arreglo al presupuesto que ha aportado.

En el contrato suscrito por las partes rige el régimen de responsabilidad genérico derivado de incumplimientos contractuales de los artículos 1.124 en relación con los artículos 1.101 y siguientes del C. C .; la obligación principal del comitente es la del pago del precio y la del contratista la entrega de la obra en el tiempo y forma pactados. Es por ello, por lo que frente a la exigencia de cumplimiento por una parte, puede la otra oponer la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) o la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus). En el primer caso, se faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, si falta en absoluto la entrega, si la cosa adquirida se evidencia diversa de aquella sobre la que recayó el consentimiento ("aliud pro alio"), o si fue tan defectuosa que resultó inútil o se revela absolutamente inidónea para alcanzar el fin a que naturalmente iba destinada, condicionado todo ello a que el defecto o defectos sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola en definitiva impropia para satisfacer el interés del comitente. En el caso de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la más amplia y previamente citada de incumplimiento total, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., y que desarrolló desde hace tiempo el Tribunal Supremo, en Sentencias tales como la de 13 de Mayo de 1.985 , diciendo que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del C. C ., pero permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio."

Ahora bien, no es unánime el criterio seguido por las distintas Audiencias Provinciales, así como, incluso, dentro de la propia Audiencia Provincial de Madrid, a la hora de resolver sobre si, para oponer la excepción que nos ocupa, así como la compensación judicial, es preciso o no formular reconvención.

A este respecto, este tribunal estima que, tratándose de un contrato de arrendamiento de obra, por el que una parte se compromete a ejecutar una obra a cambio de un precio cierto; una vez efectuada la prestación por el primero, el dueño de la obra sí puede oponer, por vía de excepción, la de contrato defectuosamente cumplido; puesto que, esta es una característica de toda obligación sinalagmática; de tal modo que, para que aquél pueda exigir dicho cumplimiento deberá acreditar que, efectivamente lo ha realizado, de acuerdo con las circunstancias de modo tiempo y lugar, pues, de no ser así, no nacerá la obligación por parte del dueño de la obra de pagar el precio.

Sobre el contrato de obra tuvimos ocasión de declarar en la sentencia de 29 de enero de 2001 (ROLLO DE APELACIÓN 781/00 ) ,siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Purificación Martorell Zulueta, que:

" Como resulta de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 25 de junio de 1999 (El Derecho, 1999/28446 , AP Tarragona, sec. 1ª , S 25-06-1999, rec. 19/1998 . Pte: Carril Pan, Antonio): "...no puede olvidarse que el arrendamiento de obra del art. 1544 C. Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente sino a una contratación (cobro del precio a cambio de obra ejecutada). El comitente puede, por tanto, rehusar el pago del precio que se le reclama, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus) como si solamente ha cumplido en parte o tratando de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entregar (exceptio non rite adimpleti contractus) (T.S. 14 Junio 1988, 19 Noviembre 1994), excepción esta última que no está regulada, pero su existencia está admitida implícitamente en diversos preceptos y sancionada por la Jurisprudencia, encontrándose su éxito condicionado a que los defectos sean de cierta importancia en relación con su finalidad y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, siendo así claro que no puede alegarse cuando lo mal realizado no tenga entidad en relación con lo bien ejecutado, y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorice el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 C. Civil y sólo permita la vía reparatoria, bien mediante operaciones correctoras, bien a través de reducción del precio, dada la finalidad reparadora de la alegada excepción (T. S. 27 Marzo 1991). A ello cabría agregar, saliendo al paso de lo invocado en la apelación por el actor, que si bien es cierto que cuando la obra se recibe y acepta sin protesta, el contratista queda exento de responsabilidad (T.S. 10 Mayo 1989), ello ha de entenderse sin perjuicio de las responsabilidades que, por ejecución defectuosa, pueda corresponder al contratista que sean exigibles al amparo del art. 1591 y 1101 C. Civil (T.S. 20 Marzo 1980)."

Al igual que hizo la sentencia de instancia, hemos de concluir, de la prueba practicada en primera instancia, que no cabe duda de que la obra realizada, como razona la sentencia de instancia, no es un incumplimiento total, sino defectuoso , pues el problema principal o más grave se produjo en las balconeras, en los elementos oscilobatientes como sostiene la parte demandada, resulta del dictamen del perito judicial, y de las propias manifestaciones de la dirección técnica de la obra, el aparejador, D. Carlos Francisco , en el acto del juicio, que indicó que había graves problemas en el Aluminio, y que no resistía el peso de los cristales instalados, aunque centró la principal problemática en las balconeras, en la carpintería que se pretendió instalar, que hubo problemas con los pre-marcos, los marcos y los vidrios, tanto en cuanto a la entrega y los retrasos, como con los problemas que dieron; y el problema principal era en las balconeras, y que en las otras ventanas habían otros problemas menores, como rejuntado.... 28,16 V2M2. Que las otras ventanas no presentaban el mismo problema, aunque precisó que no significaba sus manifestaciones que la carpintería instalada fuera la presupuestada.

Se ha acreditado, por otra parte, que el material instalado es de similar calidad al ofertado, y que ése, a diferencia del primero, permitía la instalación del mecanismo de apertura exterior, que luego dio lugar a tantos problemas. Pero ni se ha acreditado la circunstancia de que todo lo instalado fuera defectuoso, ni la circunstancia de haber permitido la dirección de obra y la propiedad la instalación del citado material, sin que conste durante la obra una sola reclamación a tal efecto, por ello, no puede atenderse a una reclamación que suponga deshacer toda la obra, a cargo de la demandante, e intentar instalar nuevamente todos los elementos, incluso los oscilobatientes de apertura exterior, cuando de toda la prueba propuesta resulta lo excepcional y problemático de tal instalación oscilobatiente, y los problemas que originó , y cuando del propio presupuesto aportado por la demandante FRUTOMER prácticamente se duplica el presupuesto emitido por Persianas y Toldos Montolio, S.L., y en dicho presupuesto aportado se desaconseja tal sistema con las medidas de los ventanales, aconsejando la reducción significativa de los ventanales problemáticos.

De lo inhabitual y problemas que podía ocasionar tal sistema fueron unánimes todos los peritos que lo destacaron como causa esencial de los problemas surgidos, por las características de los cristales, y el peso excesivo que tenía que soportar los premarcos, marcos y bisagras de los elementos, hasta el punto que, en la reparación efectuada, que es igualmente objeto de reclamación, se han reconvertido tales elementos, y no consta que se hayan sustituido ninguno de los demás elementos.

Por tanto, entendemos que no deben estimarse ese motivo de recurso, y que por tanto es ajustada la sentencia a la prueba practicada cuando concluyó que no todo lo instalado presentaba deficiencias que justificasen la sustitución, y, por tanto, poder optar por la indemnización de daños y perjuicios una vez resuelto el contrato, ya que en muchas ocasiones eran cuestiones de repaso, o de sellado de la carpintería, y en otras se había producido la sustitución del producto, por otro de similares características, y a la vista y consentimiento de la propiedad.

TERCERO.- Los dos últimos motivos del recurso de apelación se centran en el posible error en la no estimación de PAGOS A CUENTA DE PRESUPUESTO.

Así, sostiene la parte recurrente que el presupuesto de la obra, inicialmente emitido por la aquí actora el 30 de Enero de 2.004, y aceptado por la propiedad n° 2004.209/4 se fue modificando durante la obra de mutuo acuerdo entre ambas partes, y se aportó como documento n° 12, no negado de contrario, una factura emitida por la aquí actora el 15 de Octubre de 2.004, a cuenta del Presupuesto n° 2004209, por un importe de 8.941,86 €, I.V.A . incluido, junto con una fotocopia del cheque con que se pagó la misma el 5 de Noviembre de 2.004. (folio 309).

Es indudable, pues así lo indica la propia descripción de la factura de Persianas y Toldos Montolio S.L., que dicho pago fue a cuenta del Presupuesto "2004.209", unido de documento n° 2 con la demanda de Frutamer S.L., presupuesto que luego se transformó en el unido de documento n° 3 de misma demanda formulada. Por tanto debe considerarse que se pagó a cuenta del presupuesto la suma de 8.941,86 €, como sostiene la parte apelante, sin que la contraparte, a pesar de sus alegaciones de que tal cantidad correspondía a otros trabajos, haya podido acreditarlo, ni identificar los trabajos retribuidos por la misma, y deberán detraerse de los 65.500,55 euros.

Deberán también detraerse del presupuesto aceptado, las otras dos cantidades, es decir la transferencia en favor de Toldos y persianas Montonlio, por importe de 9.576,27 € (folio 310), y 1.208,96 €, (folio 312) documentos n°s. 14 y 15 de la contestación a la demanda, la primera de ellas no resulta acreditada por Frutamer S.L., a que concepto responde, en tanto el cheque que figura al folio 313 está extendido "no a la orden", en favor de Persianas y Toldos Montolio, que no ha justificado que responda a ningún otro trabajo, por lo que también esta última cantidad, 1 .208,96 euros, debe tenerse por abonada, sumándose a la cantidad reconocida a percibir por la sentencia en favor de Frutamer S.L., de 33.752,72 euros, la de 8.941,86 euros , la de 9.576,27 € y la de 1208,96 euros, lo que supone que son 43.903,54 euros lo que debe detraerse de la cantidad de 65.500,86 euros, que es la que alcanza el último presupuesto aportado, de aquí que la cantidad resultante a abonar por Frutamer S.L., a TOLDOS Y PERSIONAS MONTOLIO S.L., sea de veintiún mil quinientos noventa y siete euros, con treinta y dos céntimos de euro (21.597,32 €), lo que supone la estimación parcial de la demanda interpuesta por TOLDOS Y PERSIONAS MONTOLIO S.L., y también parcial de FRUTAMER S.L..

CUARTO.- Finalmente, y en lo relativo a la alegación en la APRECIACIÓN INDEBIDA DE LOS INTERESES sostiene el recurso de Frutamer S.L., que en el Auto aclaratorio de la sentencia se fijan los intereses de conformidad con lo establecido en el artículo 63 del Código de Comercio , como solicitó la parte demandante PERSIANAS Y TOLDOS MONOLIO S.L., en escrito de fecha 8 de marzo de 2011 (folio 1187 y 1188 de los autos) , sosteniendo la recurrente FRUTAMER S.L., que ello no sería correcto ni congruente con la petición de la parte demandante, por cuanto la aquí actora en el suplico de su escrito de demanda no solicita expresamente que los intereses sean de acuerdo con el artículo 63 de! Código de Comercio , sino tan sólo solicita la condena a los "intereses legales (mercantiles)" sin especificar artículo alguno del Código de Comercio, por lo que la sentencia va mas allá de lo pedido en la demanda, rompiendo con ello el principio de congruencia que toda sentencia debe tener con las peticiones de las partes.

Por lo que solicitaba que la cantidad objeto de condena debía devengar sólo por los intereses legales y no los del artículo 63 del Código de Comercio .

De la falta de congruencia.

La congruencia, como requisito esencial de la sentencia, requiere que entre la parte dispositiva de la misma y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificada ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, debiendo resolver todas las planteadas; de modo que la incongruencia resulte de comparar la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido ni menos de los admitido ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, sin que sea exigible una respuesta pormenorizada a las alegaciones jurídicas expuestas por cada una de las partes, sobre todo cuando el fallo es desestimatorio, lo que supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda ( SSTC 109/1985 [RTC 1985109 ] y 1/1987 [RTC 19871]), estándole permitido al Tribunal, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( STS 7 febrero 1994 [RJ 1994919], con cita de otras muchas), sin que, por demás, exista incongruencia omisiva cuando del conjunto de la resolución se desprenda una respuesta, aunque negativa, a las pretensiones deducidas, así como la razón implícita de la decisión judicial ( STC 11/1995 [RTC 199511]), pues la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia que se impugne, sino a una racional correspondencia entre lo uno y lo otro.

Si se lee la demanda interpuesta, el suplico de la misma reclamaba 72.792 euros, con sesenta y un céntimo de euro, más intereses legales (mercantiles), y las costas. En el cuerpo de la demanda se hacía expresa mención al art. 63.1 del Código de Comercio , a los efectos de la morosidad (folio 10), cuya principal consecuencia es el devengo y pago de intereses. No se faltó por tanto al principio de congruencia, ni de rogación.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- De la impugnación de la sentencia efectuada por TOLDOS Y PERSIANAS MONTOLIO S.L.

Sostiene Toldos y Persianas Montolio la inexistencia de incumplimiento contractual alguno que le sea imputable, y subsidiariamente, para el caso de que proceda moderar la cantidad adeudada a nuestra representada por causa de un defectuoso cumplimiento del contrato, el importe de la moderación deberá ser obtenida del informe del perito judicial (2a opción de reparación).

Entendemos que la impugnación no puede prosperar, toda vez que compartimos los razonamientos de la sentencia cuando desestimó la demanda interpuesta por Frutamer S.L.,

"Entrando en el análisis de la demanda presentada por la mercantil Frutamer S.L, ésta pretende la condena de Toldos y Persianas Montolio, S.L al pago de determinadas cantidades. Algunos de esos conceptos ya han sido abordados en el fundamento anterior, restando únicamente por resolver la pretensión de que se condene a la aquí demandada al pago del coste que va a suponer para Frutamer, S.L disponer en su vivienda de una instalación tal y como se había presupuestado inicialmente, aportando para justificar esa petición el presupuesto de una nueva empresa de carpintería metálica.

Dicha pretensión ha de ser rechazada de plano; en primer lugar porque lo que permite el artículo 1124 del Código Civil , en caso de incumplimiento de la otra parte, es que la parte que ha cumplido aquello a lo que venía obligada contractualmente pueda optar o por el cumplimiento o por la resolución contractual, pudiendo reclamarse daños y perjuicios en ambos casos. En este caso concreto Frutamer dio por resuelto o el contrato de arrendamiento de obra por lo que no puede pretender ahora reclamar el cumplimiento del mismo, aunque que sea en la modalidad de obtener de la parte demandada la cantidad correspondiente para que un tercero lleve a cabo una nueva instalación que no reparación de los defectos y daños aducidos por una defectuosa ejecución, lo que además podría suponer un enriquecimiento injusto ya que según el perito judicial sólo el 20% de lo ejecutado es defectuoso. Por otra como ya se ha señalado en el fundamento anterior no nos encontramos ante un incumplimiento con la entidad suficiente para exonerar de la obligación de pago sino ante un incumplimiento defectuoso, cuyas consecuencias no pueden ser otras que la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados". (Fundamento jurídico tercero).

Y con anterioridad cuando analizó la demanda de Frutamer había apreciado la existencia de los citados defectos, y gastos realizados para efectuar los repasos, sellados y ajustes, y reparación de lo mal realizado, apreciación que consideramos acorde a la prueba practicada, sin que quepa limitar la responsabilidad a la cantidad de 12.470 euros, que el perito judicial D. Ricardo Alós Salvi cifra en su informe la sustitución de los herrajes de la carpinterías tipo PA1 del proyecto, y cambio de perfiles deteriorados, y ajuste del resto de carpinterías, (folio 1130), toda vez que se han reconocido como realizados y cobrados los trabajos efectuados por Cerrajería Calvo (folio 857 y siguientes), por las manifestaciones de su legal representante y para reparar los daños ocasionados por entradas de agua y humedades, debidos al retraso en la instalación de lo contratado durante las obras, tal y como manifestó la dirección de obra, y razonó la sentencia de instancia:

".... no puede escudarse en el hecho de que hizo lo que le pidieron y luego esto resultó técnicamente imposible ya que nos encontramos ante una empresa especializada en el sector que fue contratada por la propiedad precisamente por esta circunstancia. Del mismo modo tampoco pueden acogerse los argumentos de la actora respecto a que algunos defectos no les son exigibles ya que fueron obligados a abandonar las obras y ello ya por el devenir de las obras, los problemas que aparecían, que se desprenden de los faxes que la propia demandante remitió a la demandante, y sobre todo teniendo en cuenta que se incumplió el plazo de finalización que la propia demandante fijó, no en el momento de firmar los presupuesto sino en febrero del año dos mil seis, no puede calificarse esa decisión de la propiedad como arbitraria o injustificada, habiéndose producido una pérdida de confianza que les llevó a resolver unilateralmente el contrato.

En atención a todo lo expuesto considero que no nos encontramos ante un incumplimiento relevante incardinable en la exceptio non adimpleti contractus ni por la entidad de los defectos, que sólo afectan Liradamente al 20% de lo instalado ni tampoco atendiendo a su montante cuantitativo pues el perito pial cifra la reparación de los mismos, /.../

/.../ . En concreto se estima procedente descontar la cantidad invertida por el dueño de la obra en la reparación de esos defectos, cantidad que además se aproxima a la señalada por el perito judicial. Otro concepto de los reclamados por Frutamer, S.L que va a tenerse en cuenta es el relativo a la cantidad abonada para reparar los desperfectos surgidos por la entrada de agua a través de esos ventanales que no estaban finalizados, quedando algunos de ellos cubiertos por un plástico, tal y como resulta del acta notarial de uno de febrero de dos mil seis, declarando el legal representante de Construcciones Bernardino en el juicio que se produjeron daños que provocó el agua en el suelo del parquet y en los lucidos que tuvieron que repicar. Sin embargo no va a computarse, al no haberse probado la relación de causalidad con los defectos apuntados y con el retraso en el ejecución, máxime cuando no se pactó a priori un plazo para la ejecución, la cantidad que se dice se tuvo que pagar de más a la empresa constructora; tampoco se deben tener en cuenta los gastos de las actas notariales ya que no se trata de gastos derivados del cumplimiento defectuoso sino de un gasto que la propiedad decidió asumir voluntariamente con miras a ulteriores reclamaciones. (Fundamento jurídico segundo in fine)

A la luz de la prueba practicada no puede entenderse que fuera arbitraria, ni contraria a derecho la decisión de Frutamer S.L., de poner fin a la relación entre las partes, dadas las dificultades en la instalación, deficiencias de la instalación, y deficiencias apreciadas, y recogidas en la sentencia. Por tanto no puede tampoco escudarse en que, de haberle dado más tiempo podía haber subsanado las mismas, o realizado tareas que finalmente efectuó una tercera empresa, con el consiguiente desembolso por la propiedad.

Por ello que procede la desestimación de la impugnación de la sentencia efectuada por TOLDOS Y PERSIANAS MONTOLIO S.L.-

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada en el caso del recurso interpuesto por Frutamer S.L., debiéndose imponer a TOLDOS Y PERSIANAS MONTOLIO S.L. el pago de las costas ocasionadas a la parte contraria en esta alzada por su impugnación.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por FRUTAMER S.L., y en su virtud:

Se sustituye por veintiún mil quinientos noventa y siete euros, con treinta y dos céntimos de euro (21.597,32 €), la cantidad que deberá abonar FRUTAMER S.L., a TOLDOS Y PERSIONAS MONTOLIO S.L.-

No hacemos expresa imposición de costas en esta alzada por el recurso de apelación de FRUTAMER S.L.

Devuélvase a Frutamer S.L., el depósito efectuado para recurrir.

Desestimamos la impugnación de la sentencia efectuada por TOLDOS Y PERSIANAS MONTOLIO S.L.,

Imponemos a TOLDOS Y PERSIANAS MONTOLIO S.L., el pago de las costas ocasionadas a la parte contraria en esta alzada por su impugnación

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.