Sentencia Civil Nº 33/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 615/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 615/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Denia.

Procedimiento Juicio Verbal nº 978/2011.-

S E N T E N C I A Nº 33/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a dieciséis de Enero de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 615/12 los autos de Juicio Verbal nº 978/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Jose Enrique que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Francisca Marcilla Gallego y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Agustín Calpe Gómez y siendo apelada la parte demandante DON Abel representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Manuel Calvo Sebastiá y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Javier Cabanilles Cabanilles.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Verbal nº 978/11 en fecha 24 de enero de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bonet Camps, en nombre y representación de D. Abel , contra D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Sra. Marcilla Gallego, debo declarar y declaro haber lugar a la tutela sumaria de la posesión sobre la zona objeto de estos autos de las dimensiones de 334 metros cuadrados, condenando al demandado a cesar en el acto de despojo de la posesión, retirando las construcciones llevadas a cabo, reponiendo la parcela al estado en el que se encontraba y, en lo sucesivo, se abstenga de realizar actos obstativos de dicha posesión, con imposición de costas al demandado'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 615/12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 15 de enero de 2013 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandado en el presente procedimiento, Don Jose Enrique , se tacha a la sentencia de instancia de incongruente por omisión al no haber resuelto cuestiones deducidas en el pleito, ello con invocación del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello debe ser desestimado en la alzada. En primer lugar por cuanto dicha omisión bien pudo haberse denunciado mediante el oportuno recurso de complemento de las resoluciones judiciales previsto en el artículo 215 de la misma Ley Procesal , y en segundo lugar por cuanto es cierto que en el acto del juicio celebrado en fecha 24 de octubre de 2011 se hizo alusión a la condición de heredero del actor Don Abel en relación a la finca registral NUM000 que es objeto del pleito y debió acreditar la aceptación de la herencia de su padre; y a la vez a una posible excepción de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto la finca que posee el demandado es copropiedad de su esposa y cuñada, pero ambas excepciones, de serlo, no fueron propuestas en debida forma, ni motivaron siquiera resolución judicial de previo pronunciamiento, ni tampoco por parte del recurrente se hizo constar precisamente esa falta de decisión. Por ello introducirlas ahora en el escrito de recurso resulta una cuestión novedosa que es vetada en la alzada; además que, aún pudiendo ser ambas apreciadas de oficio, las mismas pueden ser desestimadas por cuanto en el pleito que nos ocupa solamente se está debatiendo acerca de la posesión y no de la propiedad en particular, y especialmente sobre la persona que ha causado el acto de despojo que, como se desprende de las actuaciones, lo fue el demandado.

Segundo.- Como ha tenido ocasión de manifestar esta Sala en sentencias de 17 de marzo de 2003 , 9 de febrero de 2004 , 2 de julio de 2007 , 6 de octubre de 2009 , 29 de julio de 2010 , 11 de junio de 2011 , entre otras, indica el artículo 250 nº 1 apartado 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. Estas acciones sumarias posesorias de retener y de recobrar, con la finalidad de contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho, persiguen dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los artículos 441 y 446 del Código Civil , protegiendo, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen una perturbación, una inquietación o un menoscabo en su ejercicio. Este es el reflejo del artículo 446 del Código Civil que señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. El precepto distingue a ambas clases de acciones: lo que es la simple perturbación o el consumado despojo.

De lo manifestado es fácilmente comprensible que los requisitos de su ejercicio lo sean: 1. Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento y disposición. 2. Que haya sido perturbado en la posesión o tenencia, o despojado en la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. 3. Que se haya producido en verdad un acto inquietador, o que se haya consumado el despojo. 4. Finalmente, que la demanda se presente antes del transcurso de un año a contar desde el acto que la ocasiona ya que de lo contrario operaría legalmente la caducidad ( artículo 439 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En general, y como conclusión, se protege la posesión como hecho de la vida real, mantenido en todo caso al poseedor actual mientras no sea vencido por quién ostente superiores prerrogativas jurídicas a su favor, ya en orden a la posesión misma (ius possessionis), o ya por lo que respecte al derecho de propiedad (ius possidendi); pero bien entendido que las acciones sumarias posesorias de retener o de recobrar el estado posesorio no prejuzgan en firme los problemas de la posesión (derecho a poseer) y de la propiedad, a ventilar en procesos ordinarios, pues sólo dan lugar a cosa juzgada formal, y en este sentido el contenido del artículo 447 nº 2 de la Ley Procesal Civil en cuanto a que la sentencia dictada en este juicio no produce efectos de cosa juzgada. Esto es lo que se contemplaba en la Ley de 1881 cuando se decía que las sentencias se dictaban con la formula 'sin perjuicio de tercero', reservándose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, derecho que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente.

Tercero.- De la prueba practicada en los autos se desprende sin género de dudas que el actor estaba poseyendo la finca registral NUM000 , sita en la Partida Fornet de la localidad de Adsubia, propiedad de su padre fallecido desde el 19 de mayo de 1956, finca que linda por el Este con las tierras de Don Herminio y que está situada en plano superior a ésta, de la que la delimita un muro de mampostería. Que el demandado es propietario desde el 6 de noviembre de 2008 de la finca sita en el nº NUM001 de la CALLE000 , tratándose de un trozo de la tierra del Sr. Herminio y que previamente había dividido en tres fincas. Que a finales del verano de año 2010 el demandado realiza determinadas obras, como es una rampa de acceso debido al desnivel, que le permiten ocupar parte de la finca del actor en una superficie de 334 metros cuadrados.

Todo lo anterior viene corroborado por el acta notarial acompañada a la demanda y fechada en 28 de octubre de 2010 en la que se puede apreciar el reportaje fotográfico de la ocupación de la parcela del actor, así como la situación de las otras casas existentes en la zona como el muro que las separa de aquella; y además adverado por el informe pericial de Don Ramón , ingeniero técnico agrícola, donde se concluye sin dudas la ocupación de la finca por cuanto la propiedad está marcada por el muro y por un mojón existente que delimita ambas fincas, informe que es oportunamente ratificado en juicio por su emisor. No pudiendo dar valor a la prueba pericial que practica Don Carlos Ramón , ingeniero industrial, por cuanto la misma está basada únicamente en los datos catastrales y registrales y en manifestar que la casa construida cumple las normas urbanísticas, lo cuál no empece para haberse comprobado que todo ello excede de los límites reales de ambas parcelas.

Todo ello no hace más que ratificar la valoración probatoria que efectúa el juzgador de instancia en su sentencia, la que, por estar ajustada a derecho, procede su confirmación, con la desestimación del recurso de apelación.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Francisca Marcilla Gallego en representación de Don/ña Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Denia en fecha 24 de enero de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.