Sentencia Civil Nº 33/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 546/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00033/2013

ROLLO DE APELACION Nº 546/12

SENTENCIA Nº 33

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar.

En Palma de Mallorca, a veintinueve de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 998 /2010, procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCION N.1 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 546 /2012, en los que aparece como parte apelante, Felicisima , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN MARIA CERDO FRIAS, asistido por el Letrado D. JUAN R. VIVERN JAUME, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES MIGUEL AMER S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO PUIGDELLIVOL ALOU, asistida por el Letrado D. JUAN MIGUEL LLITERAS BAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE INSTRUCCION N.1 de INCA, se dictó sentencia con fecha 15 de Mayo de 2012 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 546 /2012 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Puigdellivol Alou en nombre y representación de la entidad 'Construcciones Miguel Amer, S.A.' frente a Dña. Felicisima , declarando resuelto el contrato de permuta celebrado entre partes en fecha de 25 de noviembre de 1999 reintegrando a la demandada la propiedad de la finca de autos y dispensando al actor de la entrega de construcciones futuras pactadas, todo ello en los términos previstos en esta resolución, y condenar a la demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 244.149,19 euros con los intereses. DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Costa Ribas en nombre y representación de Dña. Felicisima frente a la entidad 'Construcciones Miguel Amer, S.A.', absolviendo a la demandada reconvencional de todas las pretensiones formuladas en su contra y con todos los pronunciamientos que les sean favorables. Condénese en costas a la parte demandada y actora reconvencional', que ha sido recurrido por la parte demandada Felicisima .

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló el día 22 de enero de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen:

PRIMERO.-Como hechos probados relevantes, cabe reseñar:

- En documento privado que lleva fecha de 25.11.1.999, Dª Felicisima , propietaria de un solar sito en Santa Margalida, finca NUM000 , concertó con la entidad Construcciones Miguel Amer SA, un contrato de permuta de cesión de solar a cambio de obra ejecutada, y en el mismo se acordaba que la primera cedía a la segunda una porción de terreno de 375 m2, que se grafiaba en un anexo en su posición sobre el terreno, y la segunda debía proceder a la realización de una construcción de planta baja y dos plantas más, y sótano, con 9 pisos y diversos aparcamientos según proyecto de D. Genaro , y la primera recibir una vivienda dúplex letra NUM001 y un aparcamiento del edificio resultante. Se hizo constar que se trataba de una parcela a segregar de otra, la nº NUM002 . La obra se debía realizar en un plazo de 24 meses desde la fecha de concesión de la licencia municipal de obras; que si la misma no se obtuviere en el plazo de seis meses el contrato quedaría nulo y sin efecto; una cláusula penal de 50.000 pesetas al mes en caso de retraso, y en caso de incumplimiento imputable al contratista, la construcción quedaría en beneficio de la propiedad. En el plazo de un mes a contar desde la licencia de obras, la constructora debe otorgar la escritura de obra nueva y división horizontal del inmueble.

- La licencia municipal de obras se concedió el día 9.06.2000, y la licencia de aprobación del proyecto de ejecución el día 25.08.2.000. Esta obra se inició en fecha no precisada, y cuando estaba terminada la estructura, y transcurridos trece meses desde la concesión de la licencia, el día 12.07.2.001, el Ajuntament de Santa Margalida decidió suspender los efectos de la licencia y paralizar la obra, por considerar que gran parte de la misma se efectuaba sobre terrenos de propiedad municipal. Dicha obra quedó paralizada, y no se ha proseguido en momento alguno, hallándose actualmente en el mismo estado, apreciable en las fotos aportadas.

- El mismo Ayuntamiento en sesión de 25 de febrero de 2.002 decidió levantar la suspensión acordada, con el fin de 'evitar responsabilidades del Ayuntamiento'. No obstante ello, la obra no se reanudó.

- El día 17.12.2.002 el Ayuntamiento aprobó el deslinde administrativo de una finca de su propiedad, conforme al cual la obra realizada se habría construido en su casi totalidad en terreno de propiedad municipal. Contra dicho acuerdo, la Sra Felicisima interpuso recurso contencioso administrativo, y finalmente en sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJIB de 26.06.2.007 fue anulado dicho acuerdo, si bien difería a la jurisdicción civil el conocimiento de la controversia sobre la propiedad de los terrenos litigiosos. En dicho procedimiento se practicó un peritaje judicial favorable a las tesis sostenidas por la Sra. NUM002 .

- En fecha 28.02.2.002 se dictó un 'Decret de Batlia' conforme al cual se suspende el otorgamiento de la licencia de segregación previamente solicitada por la Sra. Felicisima , hasta la resolución del expediente de deslinde. La representación de la Sra. Felicisima interpuso recurso de reposición contra dicho decreto, que fue desestimado y posteriormente procedimiento contencioso administrativo, que resultó desestimado en sentencia de 3.05.2.004 del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Palma , con lo cual quedó en suspenso la tramitación de este expediente.

- En escrito de la Sra. Felicisima presentado en el Ayuntamiento del día 24.09.2.007, se solicita se levante la suspensión del expediente de deslinde, con relación al cual no consta resolución alguna, ni que se hubiere concedido hasta el momento la aludida licencia municipal de segregación. En escrito de 14.07.2.008 dicha parte presentó un escrito en el Consell Insular de Mallorca a fin de que dicha entidad se subrogue en la competencia municipal a fin de que se le conceda la licencia de segregación, sin que conste el resultado de tal petición, presumiblemente denegada por silencio administrativo.

- En fecha 29.01.2008 las partes de esta litis, inician procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento en atención a los hechos objeto de esta litis, en el cual se presenta un dictamen de 'Moyá Auditorías'. En este expediente se aporta un dictamen del Arquitecto técnico D. Jose Enrique . Se ignora el estado actual del mismo, si bien parece ser que se desestimó por silencio administrativo.

- El Ayuntamiento interpuso demanda que lleva fecha de abril de 2.008 contra las partes de esta litis, en el que ejercita una acción reivindicatoria en la que alega que la mayor parte de los terrenos construidos son de su propiedad, pero no solicita la condena a demolición alguna de la obra, sino a que la demandada Sra. Felicisima proceda a la compra de dichos terrenos al precio de mercado. Tal demanda en relación con la constructora es objeto de desistimiento. Tal demanda fue desestimada en primera instancia por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca de fecha 22.11.2.010 (se ignora fecha de notificación), por tanto en fechas muy próximas a la presentación de esta demanda el día 2.12.2.010, en resolución confirmada por la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2.012 (por tanto, dictada con posterioridad a la sentencia de instancia).

- En fecha no precisada, parece ser que del año 2.009, el Ayuntamiento interpuso denuncia contra la Sra. Felicisima y el legal representante de la constructora demandada imputándole delitos de estafa y falsedad en razón a la ocupación de dicho terreno. Se procedió a la incoación de diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Inca, finalmente archivadas por el mismo en auto de de 20 de enero de 2.010 , tras dictamen del Ministerio Fiscal de diciembre de 2.009 en el que indica que el terreno objeto de la litis es propiedad de la Sra. Felicisima .

- El día 22 de diciembre de 2.009, la Sra. Felicisima remitió requerimiento notarial de resolución contractual a la constructora ahora demandante por considerar que tiene la obra abandonada desde el día 25.02.2.002, fecha de levantamiento de la suspensión por el Ayuntamiento, habiendo transcurrido más de los 24 meses pactados para la realización de la obra.

- El día 8 de febrero de 2.010, la entidad constructora remitió requerimiento notarial resolutorio a la Sra. Felicisima , en solicitud de resolución contractual por imposibilidad de la parte requerida de aportar la finca objeto del contrato debidamente segregada, lo cual le impide otorgar escritura permuta, ni hipotecar la finca cedida en documento privado; no ha obtenido licencia municipal de segregación y los litigios se acumulan.

- Obra en autos un informe del asesor jurídico y Secretario en funciones del aludido Ayuntamiento de fecha 29.06.2.010, conforme al cual entre tanto no se resuelva sobre la acción reivindicatoria, queda suspendida la tramitación del expediente de segregación. Con dicho escrito se responde a una petición de la constructora efectuada en el mismo mes en la que solicita la superficie de la parcela y si se ha solicitado la licencia de segregación.

- En la actualidad no consta el otorgamiento de la licencia de segregación, ni certificación municipal que estime que es innecesaria, requisito imprescindible, según documentación adjuntada, para que pueda otorgarse escritura de obra nueva y división horizontal de la nueva finca, así como el otorgamiento de escritura pública del contrato de permuta para que pudiera obtener financiación bancaria la constructora.

SEGUNDO.- En base a los anteriores hechos, cada una de las partes imputa a la contraria el incumplimiento del contrato, y por tal motivo, se cruzan sendos requerimientos resolutorios. Así en la demanda, la parte actora considera que la Sra. Felicisima ha incumplido el contrato de su obligación de entrega pacífica de la propiedad del solar objeto del contrato de permuta; que el otorgamiento de la escritura de obra nueva y división horizontal requiere previamente una licencia de segregación municipal o la declaración de innecesariedad de esa licencia, y ante la falta de obtención de la misma no es posible otorgar dicha escritura. Por el contrario, la demandada, considera que la actora disfruta de la posesión legal y pacífica de la finca litigiosa; está garantizado que en el futuro no se le va a poder privar de la propiedad del solar en el que se ubica gran parte de la obra efectuada, pues de estimarse la acción reivindicatoria, la Sra. Felicisima debería adquirir la superficie de terreno al Ayuntamiento a precios de mercado; que el contrato de permuta no dice que sea necesaria la previa segregación de la porción de terreno objeto de la permuta, ni el previo otorgamiento de la escritura de obra nueva; que no existen motivos para que el Ayuntamiento suspenda o deniegue la tramitación de la licencia de segregación; que la Sra Felicisima no ha incumplido la obligación de saneamiento; que la falta de segregación no es imputable a la demandada inicial, y ha hecho cuanto estaba en su mano para obtenerlo, incluso pedir la subrogación del Consell Insular de Mallorca en las competencias del Ayuntamiento, y si no se ha obtenido es por causas imputables al mismo, y no lo ha denegado. En la demanda reconvencional considera que la constructora, desde el levantamiento de la suspensión de la licencia no tenía impedimento para concluir la obra, y ya ha transcurrido el plazo de 24 meses, por lo que en aplicación de la cláusula penal pactada deberá perder la obra efectuada en beneficio de la propietaria Sra. Felicisima . Asimismo discrepa de la suma reclamada como coste de la obra, haciendo exhaustiva referencia a un informe aportado por dicha constructora en un informe aportado al expediente de responsabilidad patrimonial seguido contra el indicado Ayuntamiento, y la referencia a unos deterioros importantes en la obra.

La sentencia de instancia acoge las tesis mantenidas por la entidad constructora, y señala que no concurre el requisito de entrega pacífica de la cosa; que se han visto frustradas las pretensiones de la parte actora; que el incumplimiento no es imputable al actor; la existencia de una voluntad concorde de ambas partes en no cumplir el contrato; la consecuencia es la reintegración de las prestaciones, y fija el importe de las mismas en la suma de 244.149,49 euros, según dictamen del perito judicial D. Calixto , y desestima la petición por gastos del documento nº 12 de la demanda.

Esta resolución es apelada por la representación de Dª Felicisima en petición de nueva sentencia que desestime la demanda inicial y estime la reconvencional. La representación de la entidad constructora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En cuanto a los requisitos para que pueda prosperar la acción resolutoria, cabe recordar, por todas, la STS de 7 de noviembre de 2.011 , al reseñar que ' Según reiterada doctrina jurisprudencial, el éxito y viabilidad de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

»1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

»2) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

»3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los jueces y tribunales de instancia.

»4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de la contratante demandada que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, lo que tradicionalmente se venía considerando como una voluntad deliberadamente rebelde del contratante.

»5) Que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho de la resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1.ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1994 , entre otras muchas.

Pues bien, en relación con el requisito cuarto hay que puntualizar que, según la jurisprudencia actual, para que proceda declarar resuelto un contrato basta con que se frustre el fin del negocio jurídico para la parte contratante cumplidora, es decir, que viene a ser suficiente con que se de un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente obstativa al cumplimiento, bastando en todo caso con que se frustren las legitimas aspiraciones de la contraparte, TS 1.ª SS de 24 de febrero de 1990 , 7 de junio de 1991 y 22 de junio de 1995 . No es necesario que el contratante incumplidor actué con ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando con que pueda atribuírsele una conducta voluntaria, no sanada por una justa causa que la origine, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pacto, TS 1.ª SS de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 . Siendo efectivamente cierto que, el mencionado artículo 1124 del Código Civil no puede interpretarse de una manera automática, sino en forma restrictiva y en un sentido racional, lógico y moral, no bastando con una simple infracción, sino requiriendo que el principio de reciprocidad este perfectamente caracterizado y que las prestaciones y contraprestaciones estén inequívocamente definidas, TS 1.ª SS de 8 de julio de 1954 , 22 de marzo de 1993 y 18 de noviembre de 1994 .

Tal como acertadamente se reseña en la sentencia de instancia, uno de los requisitos esenciales para que pueda prosperar la acción resolutoria en un supuesto de obligaciones bilaterales o recíprocas es que el actor deba haber cumplido con sus obligaciones esenciales, de modo que no puede exigir la resolución frente al incumplimiento contrario, quien incumple primero ( por todas STS de 28 de septiembre de 1.992 , 3 de junio y 16 de noviembre de 1.993 , 9 de mayo y 4 de julio de 1.994 , y 9 de mayo de 1.996 ). En esta última sentencia se alude a que 'la jurisprudencia viene exigiendo que quien pretenda resolver la compraventa no haya incurrido en incumplimiento de las obligaciones que le correspondían, y con mayor incidencia si se trata de esenciales; así, para que la actividad resolutoria sea eficaz frente a los compradores, éstos, en los supuestos de impago de precio, deben haber incurrido en incumplimiento injustificado y definitivo, que frustre el fin del negocio'. Por tanto, se incluirían en esta excepción supuestos de realización por el actor de una prestación distinta a la pactada, ya sea por inhabilidad de objeto o entrega de cosa distinta a la pactada ( STS de 10 de noviembre de 1.994 y 17 de mayo de 1.995 ).

Asimismo para que pueda prosperar la 'exceptio non adimpleti contratus', según reiterada doctrina jurisprudencial el incumplimiento del actor debe ser principal y no accesorio, de modo que no tiene cabida en tal excepción los supuestos de incumplimiento accesorio, y en STS de 19 de junio de 1.995 se dice que 'atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida, ello no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende, no evidencia la frustración del contrato de compraventa'. En la STS de 12 de julio de 1.995 se dice que para que prospere tal excepción 'es requisito indispensable que el montante cuantitativo que , en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria, llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones'. En parecido sentido se expresan, entre otras, las STS de 13 de mayo de 1.985 , 24 de octubre de 1.986 , 10 de mayo de 1.989 , 21 de marzo y 3 de junio de 1.994 , etc.

En el mismo sentido, las STS de 30.03.2.012 y 1.12.2.011 , la cual señala que 'los incumplimientos contractuales por sí mismos no determinan la facultad resolutoria, salvo que se trate de incumplimiento de obligaciones esenciales dentro del contrato, por tanto y en principio en una relación contractual de compraventa normal, el incumplimiento de obligaciones accesorias no determina la resolución contractual que únicamente devendría, en el supuesto de falta de entrega de la cosa o de falta de pago total o parcial del precio..'.

Como se indica en las sentencias de esta Sala de 2 y 23 de febrero de 2.009 , en relación con la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', en la STS de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la sentencia de 15 de marzo de 1979 que la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra'. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS de 27 de marzo de 1.991 , según la cual 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio'.

En cuanto a supuestos de imposibilidad sobrevenida de incumplimiento por un motivo no previsto en el contrato inicial y ajeno a las partes contratantes, la STS de 11 de noviembre de 2.003 indica que, ' si bien tal imposibilidad sobrevenida determina la extinción de la obligación, esto no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste alguno cuando, como en este caso sucede, ya había ingresado en su patrimonio el precio convenido como contraprestación de una obligación de hacer que no va a cumplir. Es decir, no puede ser exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero, en aras de la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, si le incumbe proceder a la devolución de las prestaciones que con anterioridad hubiese recibido del otro contratante', y en un supuesto de frustración de un contrato por una modificación de tipo urbanístico, indica que 'Debe recordarse, al respecto, que ante el silencio sobre el particular del artículo 1184 del Código Civil , una serie de resoluciones de esta Sala ha llegado a soluciones como la aplicada por el Tribunal de apelación, a partir de un doble argumento: En primer lugar, porque ni en la letra ni en el espíritu del artículo 1124 de dicho cuerpo legal aparece como requisito para el ejercicio de las facultades que el precepto concede al acreedor que el incumplimiento del deudor haya obedecido a una voluntad deliberadamente rebelde del mismo, bastando para la aplicación de sus normas que, realmente se haya frustrado el contrato para la otra parte. En segundo término, porque ha de procurarse la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe, a la que expresamente remite el artículo 1258 del Código Civil para determinar el alcance -más allá de lo expresamente pactado- de las obligaciones de los contratantes.'

La STS 24 febrero de 1.993 indica que ' la imposibilidad sobrevenida no invalida los contratos, sino que, conforme a la doctrina jurisprudencial -así, Sentencia de 13 de mayo de 1972 -, ha de declararse la resolución cuando, como aquí sucede, se trate de una relación sinalagmática, y en la STS 20 de abril de 1.994 se recoge que ' El influjo de circunstancias sobrevenidas e imprevistas en la vida del contrato no ha dejado de ser considerado por la jurisprudencia de esta Sala, aparte de su aceptación de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus'. Ha considerado ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento (S 22 octubre 1985 y las que cita), y cuando la prestación pactada no responde a la finalidad para cuya consecución se concertó el contrato, frustrándose la misma ( SS 3 noviembre y 9 diciembre 1983 , y 27 octubre 1986 y las que cita). Por eso es extravagante el recurso a la cláusula 'rebus sic stantibus', si hay una frustración total del fin del contrato. Ahora bien, la resolución contractual, por incidir en un contrato con prestaciones recíprocas de tracto sucesivo, no tiene efectos retroactivos, pues las realizadas hasta el acaecimiento que legitima para pedir la resolución han tenido su propia causa, han cumplido la finalidad perseguida.'.

CUARTO.- Debe reseñarse que debemos situarnos en la situación existente en la fecha de remisión de los requerimientos notariales de resolución - 22.12.2.009 y 8.02.2.010-, así como la de interposición de esta demanda, - 2.12.2.010- , resaltando que ninguna de las partes quiere seguir con la relación contractual, ambas piden su resolución, si bien la consideran imputable a la parte contraria. Entre tanto, en la fecha de los requerimientos, todavía el procedimiento ordinario de acción reivindicatoria se hallaba en tramitación en fase de primera instancia, y en la fecha de interposición de la demanda desconocemos si se había notificado la sentencia de primera instancia.

La Sala, en atención a los hechos antes declarados probados, considera que se ha frustrado la finalidad del contrato para la parte actora, esto es, en los momentos actuales, con una negativa clara del Ayuntamiento de Santa Margalida al otorgamiento de una licencia de segregación del solar o certificado del mismo que indique la innecesariedad de esa licencia, no puede obtenerse la finalidad que tenía dicho contrato para la constructora, esto es, la venta de los pisos resultantes distintos del adjudicado a la demandada, y, al mismo tiempo, la obtención de financiación para concluir las obras. Ello es debido a que, sin dicha licencia de segregación, ningún Notario puede otorgar una escritura de obra nueva y división horizontal del inmueble, lo cual dificulta notablemente la venta de los pisos resultantes, e impide la obtención de financiación. En las fechas de los requerimientos, de la presentación de la demanda, y en la actualidad, ya ninguna de las dos partes pretende la obtención de dicha licencia, lo cual supondría el inicio de un nuevo litigio ante la jurisdicción contencioso administrativa, de duración previsible de varios años, y con un resultado que 'prima facie' y sin que esta Sala pueda prever resoluciones de competencia de otra jurisdicción, parecería favorable, pues, a tenor del informe del Ayuntamiento, la causa que lo impide es la pretensión de dicho ente local de ser titular de gran parte del terreno sobre el que se asienta la edificación, en pretensión ya desestimada, si bien cabe recordar que dicha situación es posterior a la fecha de los requerimientos y de la interposición de esta demanda, pues la sentencia de esta Sala es de abril de 2.012.

Por la representación de la Sra. Felicisima se reitera un hecho, que se ajusta a la realidad, cual es que desde el levantamiento de la suspensión de la licencia de obras por el Ayuntamiento en el año 2.002, no existía impedimento legal para que la entidad constructora prosiguiese con la ejecución de la obra, y que desde la interposición de la acción reivindicatoria por el Ayuntamiento ante la jurisdicción civil, la constructora sabía que el terreno sobre el que se asienta la construcción no le sería privado, sino que, de seguir las tesis municipales, la Sra Felicisima debía adquirirlo a precio de mercado. No obstante ello, se olvida el hecho decisivo de que, sin el otorgamiento de la escritura de obra nueva y división horizontal, que exige como requisito previo una licencia municipal de segregación, la constructora no puede obtener el rendimiento legítimamente esperado con el contrato que nos ocupa: la financiación de la obra y, muy especialmente, la venta de los pisos resultantes a terceros. Podría decirse que la constructora podría obtener financiación por otros medios, pero es habitual en el tráfico jurídico, que la obtenga con la hipoteca de la construcción, para lo cual es requisito imprescindible el otorgamiento de dicha escritura; pero es sumamente difícil que pueda enajenarlos, y con ello obtener el beneficio esperado, sin tal escritura, que impediría a los hipotéticos compradores el obtener financiación, y debería documentarse simplemente en documentos privados. No debe olvidarse que en el contrato de permuta ya se preveía que tal escritura sería otorgada en el plazo de un mes desde la concesión de la licencia de obras, y en la fecha actual, transcurridos trece años desde la suscripción de este contrato, es imposible obtenerla por la negativa municipal, y supone que ambas partes deban sostener un nuevo procedimiento contencioso administrativo contra el Ayuntamiento, de duración difícil de precisar, pero podría ser de varios años, pero que ninguna de las partes ya desea continuar, probablemente por cansancio ante los múltiples procedimientos que han tenido que soportar o promover, incluido haber sido denunciados en el ámbito penal. Esta situación frustra para la constructora la obtención del beneficio legítimamente esperado con su actuación, probablemente agravada por la actual crisis económica. En tales circunstancias, y en el contexto del conjunto de procedimientos expresados en el fundamento primero de esta resolución, en un primer momento, esto es, hasta 2.008, el Ayuntamiento permitía la continuación de la obra, pero el constructor se exponía a que si triunfase la pretensión municipal, pudiere derivarse un notable perjuicio económico, por ser un poseedor de mala fe, y con aplicación de las normas de la accesión. Los riesgos decrecieron notablemente tras la interposición de la acción reivindicatoria, al no solicitar la entrega de la posesión, sino la compra del terreno, pero consideramos que no tiene objeto continuar una obra para llegar a una situación que de hecho le impide la venta en condiciones normales de los pisos y aparcamientos resultantes, cual es la ausencia de escritura de obra nueva y división horizontal, y, en menor grado, la obtención de financiación.

Puede especularse sobre si tal situación puede calificarse como una falta del cumplimiento de la obligación del vendedor de la posesión pacífica del terreno, y sus similitudes con una acción redhibitoria, pero no nos hallamos desde el año 2.008 en una situación de riesgo de perder la propiedad, con lo cual la constructora ha ostentado la posesión real y pacífica del terreno, pero lo esencial es la frustración de la finalidad del contrato para la constructora por el motivo antes indicado. Aunque no se especifique expresamente en el contrato, ni que las partes no efectuaren pacto expreso sobre una eventual negativa municipal a autorizar la segregación de terrenos, la posibilidad de otorgamiento de tal escritura, en aplicación del artículo 1.258 del CCi, es un elemento esencial del contrato. Atendido el tiempo transcurrido, trece años desde la firma del contrato, tampoco se considera exigible esperar la obtención de tal licencia por la vía de un recurso contencioso administrativo, y más cuando ambas partes, muy probablemente cansados de tantos recursos y procedimientos, ya no desean instarlo.

Cuestión decisiva es determinar qué parte ha incumplido. Es evidente que la entidad constructora no tiene relación alguna con el problema de la segregación de terrenos, y no se le puede imputar incumplimiento alguno. Mayor relación con dicho problema lo tiene la parte propietaria del terreno, pues en dicho contrato se procedía a la segregación de parte de una finca para ser objeto de este contrato, quedando el resto de su titularidad, pero tampoco se aprecia incumplimiento por su parte, pues las objeciones han provenido de un tercero. Concordamos con la parte apelante que la misma ha efectuado todas las actuaciones posibles para intentar obtener tal licencia de segregación, incluso solicitando la subrogación del Consell Insular de Mallorca en las competencias municipales, pero sin resultado positivo. Esta Sala no puede determinar si la resolución contractual es imputable al Ayuntamiento, por no ser competencia de esta jurisdicción, aparte de que dicho ente local no es parte en esta litis, pero en el supuesto hipotético de que así se considerase - las partes de esta litis han iniciado un expediente de responsabilidad patrimonial contra el aludido Ayuntamiento- resultaría que la frustración del contrato sería imputable a un tercero, supuesto admitido en la doctrina jurisprudencial aludida en el fundamento segundo de esta resolución, siendo lo esencial la frustración del contrato ante la falta de obtención en un tiempo razonable de la licencia municipal de segregación. Por tanto, nos hallamos ante una imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato por motivo no imputable a las partes, sino a un tercero, cuyas consecuencias han sido expuestas en el fundamento segundo de esta resolución.

Tal situación comporta la procedencia de la resolución contractual con estimación de la demanda inicial, y correlativa desestimación de la demanda reconvencional, pues la falta de obtención de la tan indicada licencia en modo alguno es imputable a la entidad constructora, totalmente ajena a la propiedad de los solares objeto de la segregación.

QUINTO.-Con la resolución contractual la Sra. Felicisima recupera la propiedad del solar y la constructora queda exonerada de la obligación de entrega de los pisos y aparcamientos concluidos. El problema radica que, entre tanto, se ha efectuado sobre el solar objeto del contrato, una estructura de construcción inacabada costeada por la entidad constructora, que quedará de titularidad de la Sra. Felicisima , y procede determinar su valor, pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto. A la misma solución se llega si se aplica por analogía el artículo 453 del CC , pues la constructora ha sido una poseedora de buena fe que ha iniciado una construcción y tiene derecho a resarcirse de los gastos útiles efectuados sobre el solar. Por tanto, la resolución contractual implica la obligación de la Sra. Felicisima de indemnizar a la constructora en el importe de la edificación inacabada que quedará en su poder, lo cual plantea el problema de determinar su importe.

Al respecto, obran en autos tres pruebas:

A) Un dictamen pericial del Arquitecto técnico D. Mauricio , efectuado en octubre de 2.010, que lo fija conforme al libro de precios de la construcción del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Mallorca, correspondiente a dicho año en la suma de 262.763,80 euros. Este dictamen fue ratificado en el acto del juicio oral.

B) Un dictamen del Arquitecto técnico D. Jose Enrique , a 8.01.2.008, no ratificado en el acto del juicio, e incorporado al expediente administrativo de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Santa Margalida, conforme al cual el coste de ejecución es de 191.381,52 euros, pero la obra por su paralización ha provocado un coste de reparación o reposición de 261.200 euros. De seguir tal tesis la obra sería completamente inútil y ruinosa.

C) Dictamen emitido por el perito judicial D. Calixto , ratificado en el acto del juicio, conforme al cual el presupuesto de ejecución material conforme a los precios vigentes en la fecha de la construcción es de 244.149,19 euros, y traspuestos los precios a los vigentes en el año 2.012, con incremento a la suma de 331.310,45 euros, y luego atiende a una a depreciación en función de la antigüedad de un 11%, y a una depreciación en función del estado de conservación ( que cifra en la suma de 56.735,31 euros referido al coste de las obras para reparar los defectos de la construcción), da un resultado final de 238.130,59 euros.

Ante tales divergencias, la sentencia de instancia considera que debe prevalecer el dictamen del perito judicial antes indicado por la mayor imparcialidad derivada de su nombramiento por el Juzgado, y la fija, no en el valor de la construcción a las fechas del litigio, sino en el valor de la estructura calculado en la fecha de la construcción; todo ello en aplicación de los criterios contenidos en el Real Decreto 1.020/93, tenido en cuenta por el indicado perito.

La parte recurrente discrepa de tal valoración y considera debe prevalecer el del apartado B, con una obra prácticamente carente de valor, por haber sido el aportado por la propia entidad constructora en el expediente de responsabilidad patrimonial, y si no se sigue se atenta contra el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios.

Consideramos inaplicable la doctrina de los actos propios, por cuanto tal dictamen no iba dirigido contra la Sra. Felicisima , sino contra el Ayuntamiento, se presentaba de común acuerdo con la ahora recurrente, y de la divergencia se infiere que dicha parte pretende hinchar el importe de la indemnización a obtener de dicho ente local, si prospera su pretensión. Este dictamen no ha sido objeto de ratificación en el acto del juicio, y es notoriamente contrapuesto a los otros dos, y en ambos se destaca que el coste de reposición no es tan elevado como el indicado en el aludido peritaje, en el que se trataría de un edificio en ruina, conclusión que no admite. Concuerdan que en los sótanos del edificio ha entrado agua de lluvia, motivo por el cual permanecen inundados y ello provoca daños en la cimentación, pero que el perito judicial cifra en la suma de 56.735 euros, si bien admite que el coste es aproximado, pues debería efectuarse un exhaustivo examen del estado de la estructura por un Arquitecto ante una inundación continuada del sótano del inmueble. Este coste de reposición es imputable al constructor por no adoptar las debidas medidas que impidan la entrada de agua en la estructura.

Contando la Sala con tres dictámenes distintos, conforme al principio de libre valoración de la prueba pericial consideramos que la estructura de la edificación en modo alguno se trata de una ruina que deba ser necesariamente demolida, siguiendo el criterio mayoritario expuesto por dos de los tres peritos, más cuando el tercero discordante ni siquiera ha sido ratificado en el acto del juicio, y de los dos antes indicados, el del Sr Calixto ha sido nombrado por el Juzgado. Se estima que estos dos dictámenes, que con toda claridad atribuyen un valor a la estructura efectuada, no pueden ser desvirtuados por las manifestaciones efectuadas por la constructora en un expediente de responsabilidad patrimonial ante el Ajuntament de Santa Margalida.

Consideramos que debe atenderse al valor real de la estructura de la edificación durante el litigio, motivo por el cual, si atendemos el dictamen del perito judicial, debe sumársele el incremento del valor al año 2.012, y luego detraídos un importe de un 11% por amortización y los 56.735 euros por las obras necesarias para su rehabilitación por la dejadez en que ha quedado la construcción con sótanos inundados, fijando la indemnización procedente en 238.130,59 euros. Por tanto, se estima parcialmente el recurso con leve reducción del importe de indemnización.

SEXTO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada. Esta rebaja no tendrá repercusión en la fase de primera instancia, por corresponderse igualmente a la petición subsidiaria de la demanda principal de fijación del importe de la obra por un perito.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Juan Cerdó Frías, en nombre y representación de Dª. Felicisima , contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2.012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución,en el único extremo relativo al importe de la indemnización, que se cifra en la suma de 238.130,59 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, restando inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3) Nose efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada. Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.