Sentencia Civil Nº 33/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 746/2011 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 746/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 TERRASSA (ANT.CI-2)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 141/2010

S E N T E N C I A núm. 33/2013

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 141/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Terrassa (ant.CI-2), a instancia de Pablo quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Rita , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Rita contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 7 de abril de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. PATRICIA MALDINEY CASASUS, en nombre y representación de D. Pablo contra Dña. Rita y DECLARO que el actor antes dicho es legitimario en la herencia de su padre D. Luis Antonio , condenando a la demandada, en su condición de heredera universal de aquél, al pago en favor de su hijo Pablo de la cantidad de 88.694,812 eurosen concepto de legítima que por derecho le corresponde de la herencia de su padre, más los intereses moratorios correspondientes, a calcular en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución, imponiéndole asimismo, a la parte demandada el pago de las costas procesales que se hubieren causado.'

Que fue aclarado mediante auto dictado en fecha 15.04.2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ACLARO Y RECTIFICO la sentencia de 7 de Abril de 2011 recaída en el presente procedimiento en los siguientes términos:

1º Sustituir en el apartado primero del fallo la expresión 'imponiénedole asimismo a la parte demandada, el pago de las costas procesales que se hubieren causado por la de 'sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Rita y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintitres de enero de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2011 , aclarada por Auto de fecha 15 siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa en el juicio ordinario registrado con el nº 141/2010 seguido a instancia de Don Pablo contra Doña Rita , en situación procesal de rebeldía, sobre reclamación de legítima, que estima parcialmente la demanda sin imposición de costas, interpone recurso de apelación la Sra. Rita en solicitud de que 'se sirva dictar Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente Recurso de Apelación y se revoque la Sentencia de Instancia , en el sentido de:

a).- Se acuerde la nulidad del emplazamiento efectuado en la Providencia de fecha 4 de junio de 2010, así como de todas las actuaciones posteriores, retrotrayendo al momento inmediatamente posterior al escrito presentado por la demandante de fecha 14-04-2010 mediante el cual solicita se alzara la suspensión acordada.

b).- Para el supuesto de no acordarse la nulidad solicitada, se solicita se dicte Sentencia desestimando la demanda por carecer el actor de la condición de legitimario al haber recibido de su padre bienes suficientes a cuenta de la misma, con expresa condena en costas al mismo.

c).- Subsidiariamente, en caso de que se declare legitimario al actor, el valor de los inmuebles que conforme la masa hereditaria venga determinado por la práctica de las pruebas solicitadas por esta parte y que no fueron admitidas, una vez se practiquen en segunda instancia, y en caso de su inadmisión, dado que el actor no ha probado nada, el valor de éstos vengan determinados con respecto:

1.- Al caudal Relictu:...

2.- Respecto al Donatum.- que no se compute ningún valor de los bienes donados por el causante por todo lo dicho en este escrito que no se reproduce en aras a la brevedad, además de no haber probado el valor de los mismos.

En caso que entienda la Sala, que sí debe de computarse algún valor a los inmuebles donados, y que han de sumarse al montante anterior, éste venga determinado por:

1.- FINCA000 NUM000 ...

2.- FINCA000 NUM001 ...

3.- FINCA001 NUM002 ...

3.- Que la suma total a deducir del importe en que finalmente queda fijado la masa hereditaria a los efectos de fijar la legítima ascienda a la suma total de 18.436,61€, en base a: ...

4.- Que en caso que se fije algún importe en concepto de legítima esta no devengue interés alguno por ser esa la voluntad del testador.

5.- que se impongan las costas al actor Sr. Pablo por su temeridad y mala fe', al que se opone el Sr. Luis Antonio .

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, interesó del Juzgado que 'dicte sentencia en la que se condene a la demandada a lo siguiente:

1.- Que se declare legitimario a mi representado por ser hijo de la causante.

2.- Que se condene a DOÑA Rita al pago de la legítima de la herencia de DON Luis Antonio , a su hijo DON Pablo , por importe de 108.965,21 €, más los intereses legales devengados desde la muerte del causante hasta el efectivo pago de dicha cantidad.

3- Al pago de las costas procesales por la temeridad y mala fe de la parte demandada'.

Adujo, en esencia, en su escrito de demanda que '... es hijo de Don Luis Antonio y Doña Rita ... Don Luis Antonio ,.., falleció en Terrassa el día 15 de enero de 2004.. El causante otorgó testamento en fecha 13 de mayo de 2003, en el que declara estar casado don Doña Rita y tener dos hijos matrimoniales, Don Pablo y Doña Magdalena ... En el citado testamento,..., el causante lega la cuota legítima a su hija Magdalena y nombra heredera universal de sus bienes a su esposa, Doña Rita . Sin embargo, el testador, a pesar de nombrar en el testamento a su hijo Pablo , no le hace atribución de legítima, constituyendo este hecho una preterición... El causante era propietario en el momento de su fallecimiento de los siguientes bienes con carácter ganancial: .... Según señala el artículo 355.2 del Código de Sucesiones catalán, al valor relicto han de añadirse los bienes donados por el causante...'.

La demandada no compareció dentro del plazo legal por lo que fue declarada en rebeldía por diligencia de ordenación de fecha 29 de noviembre de 2010, en la que, al mismo tiempo, se le tiene por comparecida, y seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria parcial de la demanda, sin imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la Sra. Rita en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la apelante en su escrito interponiendo el recurso de apelación, tras indicar la sentencia apelada, el auto aclaratoria y señalar como cuestión previa que interpone el recurso sin que se le haya facilitado CD de la vista (alegaciones primera, segunda y tercera, respectivamente), en esencia, en la alegación cuarta, titulada 'Reproducción en esta segunda instancia de las cuestiones que fueron objeto de Reposición' que 'Se reproduce en eta instancia el contenido íntegro del Recurso de Reposición presentado por esta parte, en fecha 16-07-2010, contra la providencia de fecha 4 de junio de 2010, notificada el 8 de julio de 2010 (jueves), y por la que se solicitaba la nulidad del citado acto de comunicación, 'que emplazaba a la demandada por el término de 3 días para contestar la demanda', y por consiguiente de todo lo actuado con posterioridad, por infringirse lo establecido en el artículo 166 y 133 227 de la LEC y 24 de la Constitución .... Es por ello, que se solicita se declare en esta Segunda Instancia, la nulidad del emplazamiento efectuado según providencia de fecha 4 de junio de 2010, y de todo lo actuado desde el momento inmediatamente posterior al escrito presentado por la demandante de fecha 14-04-2010, y mediante el cual solicita se alzara la suspensión acordada, momento en el cual se ha de retrotraer la actuaciones); en la alegación numerada también cuarta: 'Impugnación del Pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho Primero, Segundo, Tercero y Cuarto, así como el Pronunciamiento contenido en el fallo mediante el cual 'se declara al actor legitimario en la herencia de su padre D. Luis Antonio '; en la quinta 'Impugnación del pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho quinto en el que determina los bienes que han de conformar la masa hereditaria de la que ha de detraerse la legítima, así como los gastos que se detraen de última enfermedad'; en la sexta 'Impugnación del pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho sexto, que determina el valor de los inmuebles que componen el relictum y de la masa hereditaria, así como la cantidad establecida en concepto de legítima a recibir por el actor', y en la también numerada 'sexto', 'condena en costas' en la que dice que nada se impugna.

TERCERO.-La alegación dicha que formula la apelante relativa a la nulidad de actuaciones debe desestimarse.

Y ello porque consta en las actuaciones (folio 173) la diligencia de emplazamiento a la demandada que fue efectuado en la persona de su hija en fecha 8 de febrero de 2010, corriendo a partir del día 9 el plazo para comparecer, conforme a lo dispuesto en el artículo 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que finalizaba, como prevé el artículo 135.1 del mismo texto legal , a las 15 horas del día 9 de marzo siguiente, y al haber presentado el demandante en fecha 2 de marzo escrito solicitando la suspensión por encontrarse las partes en vías de llegar a una solución extrajudicial, hasta dicha fecha habían transcurrido 16 días, con lo que al alzarse la suspensión por Providencia de fecha 4 de junio de 2010 quedaba a la demandada 4 días para comparecer y contestar a la demanda, y no 3 días como erróneamente se dice en la misma.

Dicha Providencia fue notificada a la demandada por correo certificado el día 8 de julio de 2010, con lo que, volviendo a computar el plazo a partir del día siguiente en una interpretación favorable a la demandada, esto es, a partir del día 9 de julio de 2010, finalizaba el mismo (los 4 días que restaban) el día 15 a las 15 horas y, sin embargo, no presentó escrito alguno en el Juzgado hasta el día 16 de julio, esto es, fuera de plazo, en el que interpone recurso de reposición contra la referenciada Providencia alegando no ser correcto dicho plazo pues 'restaban más de tres días', sin señalar cuantos.

Lo que queda dicho ya es suficiente para que proceda la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la nulidad de actuaciones pretendida.

Pero es que, además, la apelante fundamenta dicha pretensión aduciendo infracción de lo establecido en el artículo 166 , 133 , 227 y 24 de la Constitución .

Respecto a la pretendida infracción del artículo 133 basta dar por reproducido lo dicho con anterioridad para que no pueda considerarse infringido ya que el mismo se refiere al cómputo de los plazos, y el hecho de que erróneamente se señale en la providencia de 4 de junio de 2010 que restaban 3 días hábiles para comparecer y contestar a la demanda en lugar de hacer constar que restaban 4 días no significa infracción de lo en el mismo dispuesto, que sirve para que por el Juzgado se tenga en cuenta dicha previsión legal a los efectos de poder resolver sobre si determinada actuación se ha llevado a cabo o no dentro del plazo que la ley señala, o, como ocurre en el caso que resolvemos, para advertir a la parte el que le resta para realizarla, sin que la indicación de uno erróneo vincule ni a la parte ni al propio juzgado por cuanto si la parte, aún la indicación errónea, comparece en el plazo legal contestando a la demanda, poniéndolo así de manifiesto al juzgado, lógicamente, se le habrá de tener por comparecida, sobre todo si se tiene en cuenta que los errores materiales y los aritméticos son rectificables en cualquier momento, y es claro que la indicación errónea de 3 días en lugar de 4 días no deja de ser un error aritmético como consecuencia del cómputo que hubo que hacer de los que restaban para la comparecencia en juicio por la demandada desde que se alzó la suspensión.

En cuanto a la infracción del artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no consta en las actuaciones, como aduce la apelante, acta de comparecencia alguna de fecha 15 de julio de 2010, pues la parte demandada no compareció sino que lo hizo la letrada Doña Ascension con lo que ninguna resolución había de adoptar respecto a una petición que no estaba formulada en forma, no obstante lo cual es lo cierto que dicho artículo se refiere a la nulidad de los actos de comunicación disponiendo que serán nulos los que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo (el V) y pudieren causar indefensión, viniendo referido el capítulo a los actos de comunicación judicial, entre los que se encuentra los emplazamientos, para personarse y para actuar dentro de un plazo, sin que conste que el acto de comunicación con la parte aún no personada en juicio ( art. 155 y 160 LECiv .) no se haya practicado con arreglo a lo dispuesto en dicho capítulo (Capítulo V, del Título V, del Libro I de la LECiv.).

Consiguientemente, no puede considerarse tampoco infringido el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales, por cuanto queda dicho que no consta que el acto de comunicación con la parte aún no personada no se hubiera practicado con arreglo a lo legalmente previsto.

Y, de suyo, al no poder entenderse que la indicación errónea de un día menos para comparecer en juicio cause indefensión a la parte, tampoco puede considerarse infringido el artículo 24 de la Constitución .

Con lo que, en definitiva, al no apreciarse que se haya prescindido de norma alguna esencial del procedimiento, ni, por consiguiente, que por dicha causa, haya podido producirse indefensión a la ahora apelante, que para que proceda la nulidad de actuaciones exige el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede, como se ha adelantado, la desestimación de la pretensión de nulidad articulada.

CUARTO.-Las siguientes alegaciones, que han quedado transcritas, deben correr idéntica suerte desestimatoria.

Y es que dichas alegaciones vertida por la recurrente en el escrito interponiendo el recurso de apelación no fueron formuladas en la primera instancia al haberse constituido la demandada, ahora apelante, en rebeldía y haber sido así declarada.

Pues aunque dicha situación procesal de rebeldía no libera a la parte demandante de la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los mismos fueron acreditados con la prueba obrante en las actuaciones que fe valorada de forma lógica y racional en la Sentencia de instancia.

Y, atendido que, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el ámbito y efectos del recurso de apelación, en virtud del mismo 'podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', al no haber formulado en la primera instancia la demandada, ni en la contestación a la demanda que no presentó en tiempo hábil, ni tampoco, lógicamente, en la audiencia previa en la que se limitó a poner de manifiesto los, a su entender, errores en los que había incurrido la juzgadora a quo en el Auto de 15 de octubre de 2010, ningún fundamento de hecho o de derecho en que basar las pretensiones que ahora deduce en esta alzada no puede formularlos, extemporáneamente, en el escrito interponiendo el recurso de apelación pues ello va en contra de la función revisora por el tribunal de la apelación de todo lo actuado en la primera instancia y supone tanto como someter a la decisión del tribunal de la apelación el examen y decisión, por primera vez, de unos hechos y fundamentos de derecho que no fueron argüidos en la primera instancia, con la consecuencia añadida de que se privaría a la contraparte no sólo del derecho de contradicción y de utilizar los medios de prueba pertinentes que a su derecho creyera conveniente proponer para su defensa, aún la oposición al recurso de apelación, sino del derecho a los recursos ordinarios previstos por la ley, incluido en el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , ya que no podrá recurrir en apelación contra la Sentencia que aquí se dicte.

No obstante lo cual, cabe añadir que, la propia parte apelante, en la alegación cuarta en la que pretende negar la condición de legitimario en la herencia de su padre al demandante, manifiesta, en referencia a la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, que ' Indica, que las donaciones recibidas por el causante, no son imputables al pago de legítima por no constar en la escritura de donación. Se compartiría esta tesis de la Juzgadora, siempre y cuando el demandante, que fue quien preparó la citada escritura hubiera respetado la voluntad de sus padres, cosa que no hizo', sin que, sin embargo, conste acreditado que, como también sostiene, ' su voluntad era donarles en vida a sus hijos parte de sus bienes a cuenta de lo que pudiera corresponderles el día que faltaran, sin distinción alguna entre ellos', más que por las solas manifestaciones de la parte y los indicios que arguye que no desvirtúan la valoración que de la prueba practicada se hace en la Sentencia de instancia, máxime si se tiene en cuenta que la donación al actor se efectuó en fecha 8 de noviembre de 1990, esto es, con posterioridad a las donaciones efectuadas a Doña Magdalena que se hicieron en fecha 7 de septiembre de 1987 y en las otorgadas a favor de ésta se hace constar, en el Otorgan Segundo, respectivamente, que hacen donación 'a cuenta de los derechos legitimarios paternos y maternos', sin que dicha especificación se contenga en la donación hecha, con posterioridad, a favor del actor en la que en el Otorgan Tercero se dice que 'Los consortes Pablo Magdalena , reservándose el usufructo vitalicio conjunto y la totalidad para el sobreviviente, hacen DONACIÓN a su hijo Don Pablo , que la ACEPTA, de la nuda propiedad de la finca descrita...', con lo que, de haber sido la voluntad del causante que la donación hecha a su hijo en vida del mismo se computara en su herencia lo habría hecho constar así de la misma manera que lo hizo constar anteriormente en las donaciones que hizo a su hija, y al no haberlo hecho, como se deriva del contenido del artículo 359.3º del Código de sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña (Ley 40/1991, de 30 de diciembre ), aplicable por razones de temporalidad, no era imputable a ella, sin perjuicio de que el valor del bien donado por el causante deba añadirse al valor que los bienes de la herencia tenían al tiempo de su fallecimiento, como dispone el artículo 355.2ª, de dicho texto legal , que determina la legítima en la cuarta parte de la cantidad base que resulte de aplicar las reglas que señala, sin que ello suponga, como pretende la recurrente, en una nueva alegación extemporánea, un enriquecimiento injusto pues encuentra su causa en la propia norma.

Por lo que hace a la alegación sobre los bienes que han de conformar la masa hereditaria, así como los gastos que se detraen, basta tener en cuenta nada opone en cuanto al relictum y sobre los bienes donados lo que aduce es que 'no han de conformar la masa hereditaria por todo lo que se ha dicho en los apartados anteriores que no se reproducen en aras a la brevedad y en caso de que la Sala entienda lo contrario, no por el valor acordado por la Juzgadora, y deben de descontarse de la cantidad que se establezca, el importe de los bienes donados al actor, por su mala fe al no respetar la voluntad de sus padres', para que nos remitamos a lo que hemos razonado en el párrafo inmediatamente anterior, que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducido que, sin necesidad de otro razonamiento que no obra en las actuaciones otra valoración de los bienes distinta de la aportada por el actor con la demanda cuya prueba ha sido apreciada por la Juzgadora a quo, junto con la relativa a los gastos de enfermedad, de forma tal que no puede considerarse ni ilógica ni irracional, aboca a su desestimación.

Y por lo mismo dicho, por cuanto no consta otra prueba en cuanto a la valoración de las fincas distinta de la aportada por el actor y pretender la recurrente hacer una valoración pericial en la alegación formulada al efecto que no desvirtúa la valoración que se hace en la Sentencia recurrida, procede, como se ha adelantado la desestimación de la alegación sexta

Consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas por el mismo a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Rita contra la Sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2011 , aclarada por Auto de fecha 15 siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa en el juicio ordinario registrado con el nº 141/2010 seguido a instancia de Don Pablo contra Doña Rita , en situación procesal de rebeldía, sobre reclamación de legítima, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.