Sentencia Civil Nº 33/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 462/2011 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 462/11

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1877/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 33/2013

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1877/09, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, a instancia de la entidad ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., Don Juan Pablo y Doña Virtudes , representados por el Procurador Don Jaume Guillem Rodríguez y asistidos por el Letrado Don Roberto Valls de Gispert, contra Don Basilio y la compañía ASEMAS, representados por la Procurador Doña Beatriz de Miquel Balmes y asistidos por la Procurador Doña Elisabet Gimeno García; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia y Auto de aclaración dictados en los mismos el día 22 de diciembre de 2010 y el día 24 de enero de 2011, respectivamente, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Guillem Rodríguez en representación de ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., DON Juan Pablo Y DOÑA Virtudes , debo condenar y condeno a los demandados DON Basilio Y CIA. DE SEGUROS ASEMAS, a pagar en forma solidaria a los demandantes Don Juan Pablo y Doña Virtudes la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN EUROS Y OCHENTA Y UN CENTIMOS (8.421,81 Euros), y a la entidad aseguradora Zurich España Cia. de seguros y Reaseguros, S.A. la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS (33.680,00 Euros), condenando igualmente a los demandados al pago de los intereses legales de estas cantidades desde la fecha de interposición de la demanda y costas originadas en el presente juicio.'

La parte dispositiva del Auto de aclaración es del tenor literal siguiente: 'DECIDO: Aclarar la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.002, en el sentido de que la cantidad importe de la condena de los demandados a favor de los actores Don Juan Pablo y Doña Virtudes , devengará el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento desde la fecha de interposición de la demanda hasta transcurridos dos años, y a partir de este momento al tipo de Veinte por ciento anual hasta su completo pago.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Magistrado de instancia señala que ha quedado probado que el muro de pantalla contemplado en el proyecto inicial de construcción de la vivienda unifamiliar litigiosa, elaborado por el Arquitecto demandado, no fue ejecutado, adoptando el mismo, en su calidad de Director de la obra, la solución alternativa de ejecutar una pequeña zapata en la cimentación del vallado posterior, y que, con motivo de diferentes episodios de lluvias acaecidos durante los años 2007 y 2008, se produce el desprendimiento/arrastre de tierras en el extradós de la cimentación de dicho vallado, dejando parte de la zapata de cimentación al descubierto, de todo lo cual se desprende la responsabilidad del demandado, al constar acreditado que la modificación en cuestión resultó deficiente, bien porque no se adoptara la medida de compactado del talud e incorporación de elementos herbóreos que evitasen futuros problemas de arrastre por agua de lluvia, o porque la misma resultó insuficiente, y, tras rechazar la excepción de pluspetición opuesta, condena a la parte demandada a abonar las cantidades reclamadas en la demanda, devengando el importe a percibir por Don Juan Pablo y Doña Virtudes el interés legal establecido en el artículo 20 LCS desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

La parte demandada se alza frente a la sentencia dictada y alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba sobre la existencia de un desprendimiento/arrastre de tierras y el peligro de derrumbe, así como error en la consideración de que la causa del siniestro radica en la conducta del Arquitecto al sustituir la medida contemplada en el proyecto inicial por la instalación de una pequeña zapata en la cimentación del vallado posterior sin la adopción de otras medidas de fijación de las tierras, y, finalmente, error al no estimarse la pluspetición alegada ni considerar como obras de mejora las ejecutadas por la actora, discrepando también de la pertinencia de los intereses del artículo 20 LCS .

Asimismo, la parte actora interpuso recurso de apelación solicitando que, conforme al apartado 6 del artículo 20 LCS , se fije el cómputo de los intereses desde la fecha del siniestro.

SEGUNDO.-Pasando a resolver en primer lugar el recurso de la parte demandada, conviene destacar de entrada que el Arquitecto Director de la obra puede efectuar durante la ejecución de la misma las modificaciones del proyecto inicial que le solicite el Promotor, sin necesidad de efectuar un nuevo proyecto siempre que no lo exija la entidad de la modificación concreta, debiendo ser correcta, desde luego, la solución alternativa adoptada, resultando responsable de la idoneidad de la modificación, como bien señala el Juzgador de instancia, por lo que, no se aprecia inconveniente en el mero hecho de que, sin hacer una modificación del proyecto, se sustituyera la ejecución de un muro de pantalla por la ejecución de una pequeña zapata en la cimentación del vallado posterior, y no se efectuara el relleno de tierras en el patio posterior.

No ha sido objeto de debate la realidad de tal modificación del proyecto inicial durante la ejecución de la obra, y, como debe ser, la misma aparece recogida con detalle y de forma clara en el Libro de Órdenes, en el que con fecha 7 de febrero de 2004 se hizo constar que el Promotor afirmaba que no realizaría el muro posterior, y el 10 de noviembre de 2004 se refleja que con las lluvias del invierno se había desprendido una porción de tierras de la parte posterior de la parcela que da al barranco, por cuyo motivo y tras una visita conjunta, el Arquitecto advirtió que no se debía arrancar la cepa del pino y recomendó plantar vegetación que consolidara el talud de tierras, advirtiendo asimismo de no colocar más tierras o cualquier elemento que aumentara las cargas sobre el terreno natural en el borde del talud, dado que no se realizaría el muro de contención.

En el interrogatorio practicado en el acto del juicio, Don Basilio manifestó que, en efecto, no se hizo el muro de contención ni tampoco el recrecido de tierras, y aclaró que el murete se retrasó del orden de un metro del límite del barranco hacia el interior de la parcela, reiterando que ello era suficiente siguiendo las recomendaciones efectuadas al Promotor en cuanto a la vegetación y la advertencia de no colocar más tierras u otro elemento que aumentara las cargas.

Si bien es cierto que el Sr. Basilio afirmó haber visitado la parcela al emitir el certificado de final de obra, mientras que Don Romualdo , autor del dictamen acompañado con la demanda, declaró que el Arquitecto le indicó que creía que el constructor habría hecho el murete tal como se concretó en visita de obra, pero que desconocía como había quedado, es más cierto que no existe indicio alguno de que el muro no se realizara según las indicaciones dadas, ni de que no se hubiera cumplido la recomendación relativa a la vegetación.

Ahora bien, sí que se desprende de lo actuado que los actores modificaron la parte posterior de la parcela, disminuyendo sensiblemente el desnivel existente, pues de los cinco escalones que había quedaba únicamente un desnivel de unos 30 ó 40 centímetros cuando acudió el Perito Sr. Romualdo a fin de emitir el dictamen, según indicó en el acto del juicio, aclarando que el propietario no le manifestó que esto lo hubiera hecho posteriormente ni tampoco que hubieran recrecido tierras.

La disminución de dicho desnivel no podía hacerse sino recreciendo tierras, lo cual suponía un aumento de cargas para el murete, mayor al haberse embaldosado el patio.

Que el talud litigioso estaba afectado por la posibilidad de que la lluvia arrastrara las tierras es claro y así ocurrió en noviembre de 2004, haciéndose constar en el Libro de Órdenes una valoración del problema con las advertencias y recomendaciones del Arquitecto antes señaladas.

El Perito Don Romualdo señala en su dictamen que fue con motivo de diferentes episodios de lluvia habidos durante los años 2007 y 2008 que se produjeron los desprendimiento/arrastre de tierras que dejaron parte de la zapata de cimentación del vallado al descubierto.

Es decir, que durante los dos primeros años de ocupación de la parcela no consta incidencia alguna, ni se indica que la pendiente del talud hubiera aumentado, y no consta que los propietarios adoptaran medida alguna cuando se presentaron los primeros síntomas de arrastre o desprendimiento de tierras en el año 2007.

Se desconoce cuando pudo hacerse el recrecido de tierras a fin de disminuir el desnivel indicado del jardín posterior de la parcela, pero con total seguridad tiempo antes de la visita Don. Romualdo en junio de 2008, quien no apreció obras recientes.

TERCERO.-Todo ello impide que el hecho de que se descalzara parte de la zapata de cimentación del vallado que nos ocupa demuestre por sí misma que la solución adoptada no era constructivamente la correcta, según indicó el Sr. Romualdo en el acto del juicio, ya que tal solución estaba pensada para una realidad que fue modificada con posterioridad en contra de las advertencias efectuadas por el Arquitecto, quien además efectuó las oportunas recomendaciones a seguir para mantener compactas las tierras del talud.

Los actores compraron una casa con unas características y a las mismas debían atenerse, otra cosa es si el Promotor les trasladó las recomendaciones del Arquitecto, pero no se le puede exigir a éste responsabilidad cuando no se han seguido sus indicaciones y se ha modificado el estado de la obra.

No hay duda de que el muro de rocalla ejecutado por encargo de los actuales propietarios es una solución correcta y más completa que la ejecutada en su día, pero no ha quedado acreditado que fuera necesaria en el estado en que se vendió la casa, teniendo en cuenta las medidas adoptadas por el Arquitecto de retroceder el murete hacia el interior de la parcela y que no se efectuó el recrecido de tierra.

Por tanto, la construcción del muro escollera proyectado por Don Juan Enrique , supone una mejora de la finca respecto de sus características al adquirirla los actores, que ha permitido aumentar la superficie del patio posterior al haberse construido entre uno y dos metros más allá de donde se encontraba el inicial murete, llevándolo hasta el límite del talud.

En consecuencia, ninguna responsabilidad puede exigirse al Arquitecto Director de la obra litigiosa, y procede desestimar la demanda y absolver a la parte demandada de la reclamación efectuada, con imposición a la parte actora de las costas de primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

La estimación del recurso conlleva que no se haga especial imposición de las costas, según establece el artículo 398 LEC .

CUARTO.-La desestimación de la demanda deja sin contenido el recurso interpuesto por la parte actora, por lo que no se hace pronunciamiento sobre el mismo, sin embargo, la tesis sostenida por la parte apelante es correcta y, caso de mantenerse la estimación de la demanda, hubiera podido prosperar, lo cual justifica a criterio de la Sala no hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Basilio y la compañía ASEMAS, contra la sentencia y auto de aclaración dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Barcelona en los autos de Juicio Ordinario nº 1877/09 de fechas 22 de diciembre de 2010 y 24 de enero de 2011, respectivamente, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y en su lugar, desestimando la demanda deducida por Don Juan Pablo , Doña Virtudes y la entidad ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra Don Basilio y la compañía ASEMAS, absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, condenando a los actores al pago de las costas. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Se decreta la devolución de los depósitos constituidos por los apelantes para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme disponen los artículos 368 , 377.2.3º y siguientes , y Disposición final 16 LEC , a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados a partir del día siguiente al de su notificación, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.