Sentencia Civil Nº 33/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1039/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00033/2013

Rollo Apelación Civil núm. 1039/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de enero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Medidas Extramatrimoniales que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Caravaca de la Cruz, con el núm. 406/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Adelina (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Maravillas Martínez Gil, siendo defendida por el Letrado D. Manuel Francisco Sáez Aroca; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: D. Norberto (N.I.F.: NUM001 ), en la instancia representado por el Procurador D. Juan Esmeraldo Navarro López y en esta alzada por la Procuradora Dña. Purificación Clara Martínez Hernández, siendo defendido por la Letrada Dña. Maravillas Sánchez García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 13 de abril de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por DÑA. Adelina , y en su representación la Procuradora DÑA. MARAVILLAS MARTÍNEZ GIL, contra D. Norberto , representado por el Procurador D. JUAN ESMERALDO NAVARRO LÓPEZ, acordándose las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Felicidad a Dña. Adelina . Patria Potestad compartida.

2.- Se reconoce un régimen de visitas en favor de D. Norberto , consistente en el que de común acuerdo fijen los cónyuges. En defecto de acuerdo, el régimen de visitas consistirá en dos horas semanales, que se llevarán los domingos de cada semana, desde las 11:00 horas hasta las 13:00 horas. Añadir que dada la situación de conflicto entre la familia paterna y materna, y con el fin único de abstraer a la menor de dicha situación, dado que el interés de la menor, es el valor prioritario que rige este tipo de procesos, es procedente acordar que las visitas que D. Norberto tiene reconocida se lleven a cabo en el domicilio de los abuelos paternos, y en presencia de los mismos, ya que el padre de la menor no dispone de vivienda propia y reside en el domicilio de sus padres, de manera que la menor será recogida y entregada en el domicilio de la madre por una persona designada por la propia madre, no pudiendo designar a la abuela materna, ante la nula relación existente entre ésta y el padre de la menor, y ello con el fin de prevenir situaciones conflictivas que puedan repercutir negativamente en la menor.

3.- El padre contribuirá en concepto de alimentos en la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que ingresará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que al efecto designe la madre. Dicha cantidad será objeto de revisión anual el uno de cada año, conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publica el INE u organismo que le sustituya, así como a sufragar la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de su hija menor de edad. (Tienen dicha consideración los de naturaleza médica, no cubiertos por la Seguridad Social, y los relativos a los libros de texto, material escolar, matrículas, clases extraescolares y deportivas, viajes escolares y cualesquiera otros de tal naturaleza serán abonados por mitad a cargo de cada cónyuge)

4.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Juan Esmeraldo Navarro López en nombre y representación de D. Norberto , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Maravillas Martínez Gil en representación de Dña. Adelina , escrito de oposición al recurso formulado de contrario y de impugnación de la sentencia. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 1039/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 15 de enero de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Norberto se pretende que se revoque la resolución de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 150 € mensuales. Se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 142 y 146 del Código Civil , indicándose que el apelante está en paro, no recibe prestación alguna, vive en casa de sus padres, que éstos ya no regentan un café bar y que sólo cuando tenían el café bar ayudaba a sus padres de manera ocasional.

La representación de Doña Adelina impugna la sentencia en el particular del importe de la pensión de alimentos, indicándose que el padre de la menor no ha comparecido a juicio ni ha practicado la más mínima actividad probatoria con el fin de determinar con exactitud el importe de los ingresos que percibe en el bar de sus padres y donde trabaja sin estar dado alta en la Seguridad Social; que se puede presumir que percibe unos ingresos de mil euros, cantidad esta que le permite afrontar el pago de la cantidad de 300 €.

La sentencia de instancia fija una pensión de alimentos en la cantidad de 200 euros mensuales. Se indica que la cuantía mínima de la pensión se establece en 150 € y que el demandado trabaja, si bien no consta en nómina en el café bar, propiedad de sus padres, por lo que se considera lógico y razonable el fijar la pensión en la cantidad de 200 € mensuales.

SEGUNDO.-Que la cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a determinar el importe de la pensión por alimentos. A este fin resulta de interés referir que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 del CC , es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. La sentencia de ésta Sala de fecha 26 de febrero de 2009 declara ' que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quien tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, tal y como resulta de los artículos 770.1.1 º y 217 de la LEC '. Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los artículos 217.1 y 307 de la LEC .

Que tras el examen de los autos, procede mantener la pensión por alimentos por el importe de 200 € mensuales, ya que la parte apelante no ha desvirtuado lo afirmado en la sentencia, en cuanto al hecho de que el apelante trabaja en el bar de sus padres, por lo que es razonable mantener la pensión por el importe referido, ya que aunque los ingresos del apelante sean escasos le permiten afrontar su pago, con la circunstancia de que tampoco ha desplegado actividad probatoria con la finalidad de acreditar de que carece total y absolutamente de ingresos, lo que no se corresponde con el hecho de que solicite que la pensión se fije en la cantidad de 150 €.

Asimismo, no hay lugar a incrementar la pensión a la cantidad de 300 €, pues no existen datos ciertos y objetivos de los que se puedan inferir que el padre de la menor y demandado pueda percibir una cantidad mensual próxima a los mil euros.

Por otra parte, la pensión de 200 € mensuales se considera suficiente para satisfacer las necesidades de la menor derivadas del derecho de alimentos de que es titular, con la extensión que se definen estos en el artículo 142 del Código Civil , y ello teniendo en cuenta que la madre de la menor y actora tenía ingresos por actividad laboral en la fecha de interposición de la demanda.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y la impugnación, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal .

TERCERO.-Que al amparo de la facultad que confieren los artículos 398 y 394 de la LEC , no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada por las dudas de hecho que puede general la cuestión planteada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Esmeraldo Navarro López en nombre y representación de D. Norberto , así como la impugnación formulada por la Procuradora Dña. Maravillas Martínez Gil en representación de Dña. Adelina , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Caravaca de la Cruz en fecha 13 de abril de 2012 , en los autos del procedimiento de Medidas Extramatrimoniales seguidos ante el mismo con el número 406/11, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada a la parte apelante e impugnante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.