Sentencia Civil Nº 33/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 173/2011 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 33/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 11 de marzo de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 173/2011, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 357/2008del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 DE TUDELA, r epresentada por el Procurador D. Javier Castillo Torres y asistida por el Letrado D. Tomás Santos Burgaleta y D. Gerardo , r epresentado por la Procuradora Dña. Patricia Lázaro Ciaurriz y asistido por el Letrado D. José Miguel Gómara Urdiain ; parte apelada, D. Mateo , representado por la Procuradora Dña. María José González Rodríguez y asistido por el Letrado D. Martín Zudaire Polo y D. Teofilo , representado por la Procuradora Dña. Mercedes Hermoso de Mendoza Erviti y asistido por el Letrado D. Enrique Alonso Núñez

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de marzo de 2011 , el referido Juzgado dictó sentencia en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se ESTIMA PARCIALMENTEla demanda formulada por Dla COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE TUDELA , frente a la mercantil TUDECO S.A., la mercantil RESIDENCIAL POLIGONO AZUCARERA S.L., D. Gerardo , D. Mateo y D. Armando , debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

A) Se CONDENAal demandado, D. Gerardo , como arquitecto superior, a la ejecución a su costa en el inmueble de la demandante, de todas las obras necesarias para la subsanación de los defectos causados por humedades en las viviendas NUM001 NUM003 y NUM002 NUM004 , y ha de realizarse tal y como manifiesta el Sr. Ezequias en cuanto a picar el yeso, aislar el pilar por el interior, volver a enlucir el yeso y pintar, con la estimación económica de, 800 euros incluidas las dos viviendas, a los que añadir beneficio industrial y gastos generales, el correspondiente IVA y la licencia de

obra y sus impuestos en su caso, y bajo su dirección.

B) Se CONDENAal demandado, D. Mateo , como arquitecto técnico, a la ejecución a su costa en el inmueble de la demandante, respecto de las fisuras en las viviendas NUM001 NUM003 , NUM002 NUM005 y NUM006 NUM003 , atendiendo a la forma dispuesta por Don. Ezequias , es decir, picar el yeso, coserla con una malla, volver a enlucir con yeso y pintar, en base a la estimación Don. Ezequias 1.650 euros en total de las tres viviendas, a los que añadir beneficio industrial y gastos generales, el correspondiente IVA y la licencia de obra y sus impuestos en su caso , y bajo su dirección.

C) Se CONDENAal demandado, D. Gerardo , como arquitecto superior, a la ejecución a su costa en el inmueble de la demandante, respecto del muro del garaje bajo la propuesta de la Sra. Azucena , y, así deberá hacerse demoliendo el muro de caravista para levantarlo posteriormente, realizar una excavación, previa retirada del pavimento de la rampa del garaje, para rellenar con hormigón el espacio existente entre la cimentación del muro y el terreno firme y para reparar la rampa será necesario recolocar los adoquines de toda su superficie, colocando sobre la solera de hormigón y con mortero, teniendo en cuenta que van a atener paso de vehículos pesados, valorado ello en 2.250 euros a los que añadir beneficio industrial y gastos generales, el correspondiente IVA y la licencia de obra y sus impuestos en su caso y bajo su dirección.

D) Se CONDENAal demandado, D. Gerardo , como arquitecto superior, a la ejecución a su costa en el inmueble de la demandante, respecto de la entrada de agua en el garaje de la comunidad demandante, conforme a lo dispuesto por Don. Ezequias , en el sentido de hacer una canal de recogida de las aguas por el exterior y llevarlas al desagüe, lo cual está valorado en 800 euros, a los que añadir beneficio industrial y gastos generales, el correspondiente IVA y la licencia de obra y sus impuestos en su caso.

E) Se CONDENAa los demandados, D. Gerardo y D. Mateo , como arquitectos superior y técnico respectivamente, a la ejecución, de forma solidaria, a su costa, en el inmueble de la demandante, de todas las obras necesarias para la subsanación de las filtraciones de agua en los sótanos y trasteros nº NUM007 y nº NUM002 , conforme a la solución aportada porDon. Ezequias , en la referencia al NUM008 y trastero nº NUM002 , quitar la tierra del jardín e impermeabilizar el muro para evitar filtraciones, y en cuanto al NUM008 y trastero nº NUM007 impermeabilizar el muro, valorando ambas acciones en 1250 euros, a los que añadir beneficio industrial y gastos generales, el correspondiente IVA y la licencia de obra y sus impuestos en su caso.

F) Se CONDENAal demandado, D. Gerardo , como arquitecto superior, a la ejecución a su costa en el inmueble de la demandante, a que se realice la tramitación de expediente de actividad clasificada con el correspondiente proyecto técnico, en el que se contengan las necesarias obras de adecuación del garaje a fin de que se obtenga el permiso y licencia de funcionamiento.

Se DESESTIMAla demanda presentada contra la mercantil RESIDENCIAL POLIGONO AZUCARERA S.L.,por falta de legitimación activa en cuanto a su extinción y contra la mercantil TUDECO S.A., y en consecuencia se ABSUELVEa las mismas, de los pedimentos contra ellas determinados.

Sobre las costasdel procedimiento no se hace imposición de las mismas y deben abonarse por cada parte las causadas a su costa y las comunes por mitad a salvo de las costas causadas por la mercantil absuelta TUDECA S.A. que será de cuenta del codemandado D. Gerardo y las costas del también absuelto D. Armando , que serán a cuenta de la parte actora.'

Esta sentencia fue objeto de aclaración por Autos de 18 y 21 de marzo de 2011, cuyas partes dispositivas son del siguiente tenor literal:

Auto 18 de marzo: 'Procede aclarar la Sentencia de fecha 11 de Marzo de 2011 , en el sentido de declarar la ABSOLUCIÓN de D. Teofilo de los pedimentos contra él realizados y manteniendo el resto invariable incluida la resolución en materia de costas realizada.'

Auto de 21 de marzo: 'Procede aclarar la resolución de fecha 11 de Marzo de 2011, concretamente en el punto F) en el sentido de mantener el contenido de lo dicho añadiendo la realización de las obras necesarias para la legalización del garaje'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 DE TUDELA y de D. Gerardo , ambas representaciones procesales evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose a los respectivos recursos de apelación interpuestos de adverso, solicitando la desestimación del contrario.

CUARTO.-La representación procesal de D. Teofilo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose a ambos recursos de apelación y la representación procesal de D. Mateo , en el mismo trámite se opuso al recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios actora, solicitando ambos la desestimación de dichos recursos, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referenciado, habiéndose solicitado por la representación procesal del Sr. Gerardo el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, por Auto de 18 de julio de 2011 se denegó su práctica y una vez firme éste se señaló día para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

SEXTO.-Encontrándose el presente recurso en trámite por la Procuradora Sra. Lázaro Ciaurriz, en nombre y representación de D. Gerardo presentó escrito por el que desistía parcialmente de su recurso, en lo que se refiere exclusivamente a la impugnación del apartado F) de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Tudela interpuso el arquitecto codemandado Sr. Gerardo recurso de apelación exclusivamente respecto de los pronunciamientos de condena contenidos bajo las letras NUM009 , NUM005 y NUM010 del fallo de la sentencia recurrida, impugnando también lo resuelto sobre las costas respecto del tercero interviniente a instancia del referido Sr. Gerardo ; quien desistió del recurso formulado frente al apartado F de la sentencia, aclarado por Auto de 21.3.2011, aspecto que, por lo tanto, ha quedado al margen del recurso al haberse obtenido acuerdo transaccional que fue puesto en conocimiento de la Sala el pasado 23 de abril de 2012.

Por su parte la referida resolución fue también objeto de recurso por parte de la Comunidad de Propietarios respecto de lo resuelto en relación con el Sr. Teofilo , así como con la falta de impermeabilización del muro colindante con la parcela de la CALLE000 nº NUM011 y con el hundimiento del zócalo de hormigón del piso NUM012 NUM005 y costas.

SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto referidos a lo que es objeto del recurso, y en cuanto no contravengan los que seguidamente hacemos.

Recurso del arquitecto Sr. Gerardo .

El primero de los pronunciamientos combatidos en su recurso es el relativo a la obligación de reparar el muro del garaje, que aparece en el fallo de la sentencia apelada con la letra C.

En el recurso admite el arquitecto apelante lo siguiente: a) que son unánimes las periciales en cuanto a que el problema del asiento nace de la realización de una cimentación insuficiente o insuficientemente profunda; b) que no le exime de responsabilidad el hecho de no haberse acreditado a qué respondió y bajo qué criterios y directrices y de quién se realizó dicho muro, porque 'está claro que lo aceptó y admitió tal y como fue realizado',pero a continuación alega que todo ello no permite eximir de responsabilidad al resto de los agentes, no obstante lo cual terminó su escrito pidiendo la revocación de la sentencia en el aspecto indicado.

Es evidente que el motivo, por lo expuesto, no puede prosperar puesto que si el propio recurrente asume su responsabilidad no es posible la revocación del pronunciamiento que le condena a subsanar la deficiencia correspondiente a él imputable; sin que esté legitimado para pedir la condena de otros codemandados como él, como se deduce de la invocación de la existencia de responsabilidad en otros agentes, ni a exonerarse de su responsabilidad por la hipotéticamente concurrente de los demás. Luego el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-En cuanto al pronunciamiento contenido en el apartado D del fallo, relativo a la entrada de agua por las rejillas de ventilación del garaje, la discrepancia del recurrente se centra en que, a su entender, no puede calificarse la deficiencia como vicio ruinógeno y en apoyo de su pretensión invoca el informe del Sr. Baldomero cuando señala que 'en realidad el daño que se observa no tiene más repercusión que la presencia de chorretones en las paredes bajo las ventanas, aunque probablemente cuando llueva, el agua llegará hasta el piso del garaje'.En este particular es de ver que el daño existe y afecta a las paredes que adolecen de 'chorretones'derivados de la entrada de agua, así como al garaje puesto que el agua de la lluvia entrará en tal elemento y llegará hasta su piso. Tal defecto constructivo no puede considerarse como de simple acabado sino generador de lo que se ha denominado ruina potencial y funcional que incide en el uso adecuado del garaje.

Conviene señalar que a las responsabilidades que en la demanda se exigen no les resulta de aplicación lo dispuesto en la LOE. En efecto, como dice su Disposición transitoria primera, lo dispuesto en esta Ley, salvo aspectos que no son del caso, 'será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor', ocurrida ésta en lo que resulta de interés al caso el seis de mayo de 2000 y acabada la obra el 15 de septiembre de 2000, necesariamente la licencia correspondiente hubo de solicitarse antes de su entrada en vigor, con lo que resulta aplicable al caso el concepto de ruina jurisprudencialmente elaborado en torno al Art. 1591 del CC .

Respecto del concepto de ruina al que se refiere la jurisprudencia en relación con las acciones derivadas de lo dispuesto en el artículo 1591 del C.C . regulador de la denominada responsabilidad decenal, conviene destacar la doctrina contenida, entre otras muchas, en las sentencias del T.S. de 30 enero 1997 , de 29 mayo 1997 RJ 19974117 y de 4-3-1998 RJ 19981039 las cuales, con referencia a otras precedentes, ponen de relieve que: '...el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes'. Y añaden que: 'La doctrina de esta Sala es reiterada. Lo que expresaron las Sentencias de 4 abril 1987 RJ 1987 2490 y 8 junio 1987 RJ 19874048, se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y supera el significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la Sentencia de 1 febrero 1988 RJ 1988580 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1990 RJ 19901673; y como añaden las de 15 junio 1990 RJ 19904761, 13 julio 1990 RJ 19905858, 15 octubre 1990 RJ 19907867, 31 diciembre 1992 RJ 1992 10423, 25 enero 1993 RJ 1993356 y 29 marzo 1994 RJ 19942531, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato'.

Así se ha dicho, por ejemplo en sentencia de la A.P. Valencia número 382/2010 de 30 de julio que el 'Tribunal Supremo, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca el valor físico de solidez, ha evolucionado hacia la apreciación de la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad... hay que reputar probado que la patología que presenta el edificio obedece a la falta de estanqueidad de la fábrica respecto de las inclemencias exteriores... ausencia de hermetismo que, necesariamente, integra el concepto de ruina funcional'.

Por lo tanto es claro que tampoco el motivo puede prosperar.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia condenó al recurrente, en este caso solidariamente con el arquitecto técnico Sr. Mateo a subsanar las filtraciones de agua en los sótanos y en los trasteros nº NUM007 y nº NUM002 , conforme a la solución estimada por Don. Ezequias .

En relación con el defecto apuntado, la sentencia es en algún aspecto confusa.

Desde la perspectiva de la prueba pericial practicada en los autos resulta lo siguiente:

Doña. Azucena en su informe, además de constatar el defecto, considera que como hay filtraciones la impermeabilización no se colocó o fue insuficiente, con base en que en el proyecto 'solamente se hace referencia en concreto a la impermeabilización de los muros de cierre'con base a emulsión bituminosa de caucho y añadió que la impermeabilización es correcta si la aplicación es la indicada por el fabricante y que según señalaban los propietarios que han visto las aberturas hechas en el muro, no existe impermeabilización. Por lo tanto, en este particular poco aporta el informe, pues su conclusión se basa en hipótesis 'si la aplicación...'o de lo relatado por los propietarios. Por ello únicamente cabe retener que existe daño y que existió previsión en el proyecto para la impermeabilización de los muros con el material aludido.

Para Don. Ezequias existen en NUM008 y trastero nº NUM002 filtraciones por agua del jardín debidas a que el muro está sin impermeabilizar; también en el NUM008 y en el trastero nº NUM007 hay filtraciones de agua procedentes, en este caso, del muro que linda con el nº NUM011 , debido a que está sin impermeabilizar, sin mayores consideraciones, con lo que no se conocen las razones por las cuales llegó a la conclusión de la falta de impermeabilización.

El perito Don. Baldomero en cuanto a las humedades en los trasteros consideró: 1) que la solución constructiva de cierre del NUM008 es en principio, correcta 'mientras no haya agua contra el muro, si la hubiera, como el muro no ha sido impermeabilizado... aumenta la probabilidad de infiltración y está suele producirse a través de las espadas...'por falta de sellado del hueco como sucede, a su entender, con el trastero nº NUM001 ; 2) señaló que además de que no parecen haberse sellado convenientemente los orificios de las espadas, se ha omitido la impermeabilización y el drenaje de un muro de hormigón que separa un relleno de tierra de unos recintos destinados a trastero; 3) a la hora de proponer soluciones alude a la posibilidad de que el agua entre tanto a través de las espadas como de los intersticios entre elementos de hormigón.

Por último, el Sr. Luis Enrique coincidió con Don. Baldomero en cuanto a una espada mal sellada en el NUM008 y trastero nº NUM002 ; además apreció que los planos del Proyecto no establecen el detalle de la impermeabilización, si bien en el capítulo de mediciones se prevé impermeabilización con emulsión bituminosa, solución arriesgada, afirma, por cuanto la impermeabilización al pintado puede ser fisurada por la natural retracción del hormigón; considerando que la patología corresponde a defecto de Proyecto por insuficiencia.

En lo relativo al NUM008 y trastero nº NUM007 existen filtraciones de agua del muro que linda con la comunidad del nº NUM011 , considerando que el muro sólo puede ejecutarse contra terreno, a una cara, 'en estas condiciones resulta imposible aplicar la impermeabilización del Proyecto'.

QUINTO.-Teniendo en cuenta los informes mencionados fácilmente cabe concluir que, al menos, a la existencia de los vicios denunciados concurrió culpa del apelante por las insuficiencias del proyecto no resueltas en el curso de la obra, bastando con la lectura de los informes de Don. Baldomero y Luis Enrique , parcialmente transcritos, para comprobar la existencia de responsabilidad por parte del arquitecto apelante, pues no sólo los elementos afectados carecen de impermeabilización sino que se han omitido elementos tales como el necesario drenaje o se previó una solución a base de emulsión bituminosa que no parece adecuada y, además existió vicio de dirección, cuando menos en lo relativo al NUM008 y trastero nº NUM007 en tanto que no se solucionaron los inconvenientes que para la impermeabilización ofrecía la ejecución del muro que linda con la Comunidad nº NUM011 .

Por consiguiente, la condena solidaria impuesta al apelante junto con el arquitecto técnico es adecuada y debe confirmarse.

No obstante lo anterior, conforme a lo pedido en la demanda, se condenó a los técnicos Sres. Gerardo y Mateo a reparar los defectos de que tratamos 'conforme a la solución aportada por Don. Ezequias ' en los términos que aparecen en el referido pronunciamiento que son distintos, consistiendo la prevista para el NUM008 y trastero nº NUM007 en la impermeabilización del muro y en este punto concreto la propuesta Don. Ezequias fue la de impermeabilizar el muro, pero de tal solución discrepó el perito Don. Baldomero 'pues nos encontraríamos ante dos muros unidos, uno de mampostería y el otro de hormigón, resultando necesario demoler uno de los dos para crear una impermeabilización en medio', máxime cuando el muro linda con la Comunidad del nº NUM011 , también Don. Luis Enrique consideró respecto de las filtraciones del muro que linda con dicha comunidad y que afectan al NUM008 y al trastero nº NUM007 , que la solución consistente en impermeabilizar el muro, que valoró Don. Ezequias en 550 euros, no es posible en tanto que no cabe impermeabilizar el muro por el lado colindante con la parcela contigua sin descalzar su muro de mampostería, proponiendo solución diferente que eluda tal inconveniente. En consecuencia el recurso ha de prosperar en este particular puesto que no cabe olvidar que la responsabilidad consiguiente a la existencia de vicios en la edificación determina la reparación o subsanación de los mismos sin que pueda imponerse la ejecución de una solución reparadora que sea de imposible ejecución, razón por la cual deberá eliminarse del fallo de la sentencia apelada en lo concerniente a las filtraciones del NUM008 y trastero nº NUM007 la condena a reparar 'conforme a la solución aportada por Don. Ezequias ' que se sustituye por la obligación de reparar tal deficiencia con arreglo a las normas del buen hacer constructivo, según las normas de la buena construcción.

SEXTO.-Respecto del pronunciamiento sobre las costas del interviniente Tudeco, S.A., quien lo hizo a instancia del apelante, habiéndose admitido tal intervención indebidamente en Auto de 12.6.2008 en cuanto no existía norma vigente que lo amparase, dado el principio de tipicidad aplicable al caso y en contra del criterio mantenido por esta Sección en resoluciones recaídas en el Rollo Civil 45/2005, sentencia nº 104/2006 en el Rollo Civil nº 56/2007 Auto nº 4/08 de 1 de febrero de 2008 recaído en asunto procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tudela , pues bien, ya antes de la reforma del art. 14 LEC por la denominada Ley de la Nueva Oficina Judicial, Ley 13/2009 se vino sosteniendo en la bibliografía la solución que actualmente contiene el art. 14.2.5 º para el caso de que un tercero resultase absuelto, facultándose para que tal pronunciamiento se adoptase con arreglo a los criterios generales del art. 394 LEC . Por lo tanto no cabe apreciar ninguna de las alegaciones vertidas, máxime cuando en el propio Auto que admitió la intervención ya se hizo la advertencia correspondiente en cuanto al pago de las costas del interviniente absuelto y tal resolución fue consentida.

SÉPTIMO.-En cuanto al recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios se ciñe éste a los pronunciamientos siguientes:

Absolución del Sr. Teofilo .

Lo referente a la falta de impermeabilización del muro colindante con la parcela de la CALLE000 nº NUM011 , en cuanto no se consideró como defecto.

Lo relativo al hundimiento del zócalo de hormigón del piso NUM012 NUM005 en cuanto no se apreció la existencia de defecto constructivo

El pronunciamiento en materia de costas.

En lo que afecta a la absolución del Sr. Teofilo , en la demanda se afirmó la responsabilidad por la inadecuación del garaje de la promotora y de los técnicos en cuanto responden del Proyecto de actividad clasificada y de la falta de licencias correspondientes, añadiéndose que la falta de licencias es debida a las deficiencias que hubieran debido ser subsanadas y no dar lugar a la caducidad del expediente administrativo. Y así en la demanda se pidió la condena del referido técnico 'a la tramitación del expediente de actividad clasificada con el correspondiente proyecto técnico en el que se contengan las necesarias obras de adecuación del garaje a fin de que éste obtenga el permiso y licencias de apertura y utilización y a la realización de las obras necesarias para la legalización del garaje como actividad clasificada'.

Con independencia de lo discutible que resulta el encaje de la responsabilidad del ingeniero que realizó el proyecto de actividad clasificada en el seno del art 1591 CC ; de la configuración de los defectos administrativamente observados en las resoluciones aportadas, docs. 16 y 17 de la demanda, como ruinógenos incluso en su aspecto funcional en tanto que se trata de defectos subsanables de carácter técnico y, haciendo abstracción asimismo, de la existencia de transacción entre la Comunidad recurrente y el Sr. Gerardo precisamente en lo relativo a la condena de este último a realizar 'la tramitación del expediente de actividad clasificada con el correspondiente proyecto técnico, en el que se contengan las necesarias obras de adecuación del garaje a fin de que se obtenga el permiso y licencia de funcionamiento', con el añadido en Auto de aclaración posterior de la condena a 'la realización de las obras necesarias para la legalización del garaje'; con independencia, decimos, de tales cuestiones el recurso es improsperable.

En efecto, el Sr. Teofilo en su contestación manifestó que le contrató la entidad promotora exclusivamente para la redacción del proyecto de actividades clasificadas, una vez realizado lo entregó a la promotora, sin intervención luego en la dirección ni ejecución.

Visto el contenido del referido proyecto, fechado el día 11 de marzo de 2000, aparece en él la descripción del edificio y del garaje, en ella se hacía mención, describiéndola, a que el acceso por el PASEO000 'dispone de una entrada de vehículos de 2,75 metros de anchura...', para luego establecer las instalaciones propias de la actividad clasificada tales como cortafuegos, de acceso peatonal con ciertas características, ubicación de sistemas de alarma para fuego y de extinción, alumbrado, ventilación, instalaciones eléctricas, etc. El 17 de mayo de 2000 el Ayuntamiento se dirigió al Sr. Teofilo , doc 18, 'en aclaración a los puntos que más abajo se relaciona.... Suscrita por técnico competente...', aclaraciones entre las que no aparecen, por cierto, lo relativo a la anchura de la puerta de acceso al garaje para vehículos, tratándose tales aclaraciones de supuestos subsanables y fundamentalmente referidos a documentación escrita y gráfica para aclarar los puntos correspondientes. Una vez transcurrido el plazo correspondiente concedido al respecto se declaró la caducidad del expediente, en el cual es cierto que aparece el Sr. Teofilo como persona que presentó el escrito correspondiente en representación de la entidad promotora.

Pues bien, desde tales perspectivas el recurso en este punto no puede prosperar por cuanto la anchura concreta de la puerta era cuestión ajena al proyecto de actividad clasificada, ajena, por lo tanto, a las competencias profesionales del Sr. Teofilo y para lo que se le contrató; y en cuanto a la caducidad del expediente lo fue respecto del de actividades clasificadas, siendo de tener en cuenta que en noviembre de 2009 se concedió la licencia municipal de actividad clasificada.

OCTAVO.-En cuanto a la falta de impermeabilización del muro colindante con la parcela de CALLE000 nº NUM011 conviene precisar que en la demanda se afirmaba respecto de este tema lo siguiente: '... el jardín está relleno con tierra y a una altura superior al jardín la comunidad de propietarios vecina, aprovechando como apoyo el muro de mampostería existente, por lo que la tierra está presionando sobre el muro de piedra de la comunidad vecina y produciendo humedades en el patio de la comunidad nº NUM011 , ya que la tierra se ha echado sin poner en el muro de hormigón la impermeabilización necesaria, ni el drenaje preciso para no dañar la propiedad ajena'. En el suplico se pidió al reparación 'de las humedades que se producen en el patio de la comunidad nº NUM011 , y a impermeabilizar debidamente el muro que existe en todo el linde de la comunidad demandante con la comunidad de la CALLE000 nº NUM011 '.

Ciertamente hay que señalar desde el principio que se trata de reparar humedades y defectos que afectarían a terceros, esto es el vicio constructivo vendría por la existencia de humedades en elementos que parecen ajenos a los de la comunidad demandante, sin que conste, por lo demás, la existencia de reclamación por parte de la comunidad del número NUM011 . Además lo que se pide en el suplico es la reparación de los daños que se afirman existentes en elemento ajeno a la demandante y recurrente.

Pero es que, aun siendo lo expuesto determinante para el rechazo del motivo, también lo es que el perito Don. Baldomero en su informe hiciese constar que el muro de mampostería colindante no presentaba ningún daño; muro que no está definido en el proyecto por ser preexistente a la construcción del edificio de la comunidad demandante, insistiéndose en que el mismo no tiene daño alguno en la parte interior a la propiedad del nº NUM011 . Similares consideraciones aparecen en el informe Don. Luis Enrique quien en él añadió que se ha demostrado innecesaria la dotación al muro de impermeabilización. En consecuencia tampoco el recurso puede prosperar en este particular.

NOVENO.-En cuanto al hundimiento del zócalo de hormigón del piso NUM012 NUM005 , que se imputó al aparejador Sr. Mateo , y que delimita el jardín particular de la vivienda con el jardín común o general de la casa, el mismo no fue observado por Doña. Azucena en 2005; en cambio fue apreciado por Don. Ezequias en el año 2007, constatando que el referido zócalo ha cedido, debiendo volver a colocarse 'previa cimentación sobre firme'al estar hundido y partido; Don. Luis Enrique constató la rotura del zócalo de hormigón en un punto cuya etiología, a su entender, es la colocación sobre el zócalo referido de un cerramiento de brezo que supone mayor resistencia al viento que la malla metálica, para lo que no estaba previsto, y transmite las torsiones al zócalo, originando el desperfecto.

En cualquier caso, cualquiera que sea el origen del pequeño desperfecto, que carece realmente de entidad, el motivo es improsperable en cuanto se dirige en exclusiva frente al arquitecto técnico y se trata de una rotura cuyo origen realmente se desconoce, pudiendo ser atribuida a diversas causas, de cimentación habla Don. Ezequias y de mal uso por colocación del cerramiento con brezo sobre la valla metálica existente, ninguna de las cuales puede imputarse al referido técnico con base en una prueba mínimamente rigurosa.

DÉCIMO.-Respecto de la impugnación del pronunciamiento sobre las costas, tampoco el mismo puede prosperar. En efecto, el Juez 'a quo' aplicó el criterio del vencimiento contenido en el art. 394.1 LEC al no apreciar la concurrencia de ninguna de las circunstancias legalmente previstas que justifican la adopción de criterio distinto.

Tampoco la Sala estimó el recurso en cuanto al Sr. Teofilo ni apreciamos que existieran serias dudas de hecho en cuanto a su llamada al pleito, bastando para comprenderlo con estimar el propio ámbito de la actuación del referido profesional, así como el propio ámbito de competencias profesionales que le resultan atribuibles, advirtiéndose por otro lado que, en todo caso, hubiera debido ser la entidad promotora quien adoptando la posición activa hubiese eludido en su día la caducidad del expediente. En suma, pues, no encontramos razones que justifiquen la adopción de un pronunciamiento distinto del contenido en la sentencia apelada.

UNDÉCIMO.-En cuanto a las costas del recurso procede imponer a la Comunidad de Propietarios demandante las originadas por el suyo en tanto que se desestima.

Por el contrario, acogiéndose en parte el deducido por el arquitecto Sr. Gerardo no procede respecto del suyo hacer especial pronunciamiento. Todo ello en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398.1 y 2 y 394.1 (LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de Tudela, representada por el Procurador Sr. Castillo Torres y dirigida por Letrado Sr. Santos Burgaleta.

Se estima en parte el deducido por D. Gerardo , representado por la Procuradora Sra. Lázaro Ciaurriz y dirigido por el Letrado Sr. Gómara Urdiain, en el exclusivo sentido de eliminar del fallo de la sentencia apelada en su apartado E y en lo concerniente a las filtraciones del NUM008 y trastero nº NUM007 la mención 'conforme a la solución aportada por Don. Ezequias ', que se sustituye por la obligación de realizar la reparación de la deficiencia con arreglo a las normas de la buena construcción eliminando el vicio correspondiente; manteniendo los demás pronunciamientos no afectados por la nuestra.

Asimismo se tiene por desistido al Sr. Gerardo del recurso de apelación que interpuso respecto del pronunciamiento contenido en el apartado F de la sentencia apelada, aclarado por Auto de 21.3.2011.

Se imponen a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de Tudela las costas causadas por su recurso y no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las producidas por el recurso del Sr. Gerardo .

En cuanto a los depósitos constituidos para recurrir devuélvase el prestado por el Sr. Gerardo y se acuerda la pérdida del efectuado por la Comunidad de Propietarios, al que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.