Sentencia Civil Nº 33/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 382/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00033/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2013

SENTENCIA Nº 33/14

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª Maria Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca a, veinticuatro de Enero de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos juicio Modificación de medidas en materia de familiaseguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, bajo el nº 585/2012, Rollo de Sala 382/2013entre partes, de una como demandada- apelante doña Valle , representada por el Procurador Sra. Martorell Vivern, y de otra, como demandante- apelada don Ruperto , representada por el Procurador Sr. Rotger Campins, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Calafat y Sr. Morey Colom. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Magistrada Doña Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 22-2-2013, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Francisco Arbona Casasnovas, actuando en nombre y presentación de Don Ruperto frente a Doña Valle , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de guarda y custodia dictada por este mismo Juzgado el día 29 de Julio de dos mil cinco, en los autos 1272/2004, y que ya fue modificada mediante Sentencia dictada por este mismo Juzgado el día 14 de Julio de dos mil ocho, en los autos 1169/2007, en el sentido que sigue:

1. Don Ruperto satisfará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de cien Euros (100 Euros), que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia, las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

2. Los gastos que se generen al inicio del curso escolar, en concepto de libros y material escolar, así como cualquier otro concepto que sea exigido por el colegio al que acude el menor (p.e. excursiones), deberá ser abonado, en todo caso, al cincuenta por ciento.

Se mantienen las restantes medidas en lo no afectado por la presente modificación.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites, se dictó auto de fecha 01/10/13 admitiendo el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 15 de los corrientes, a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda sobre modificación de medidas fijando en 100 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común, y contra ella se alza en apelación la madre demandada, señora Valle , interesando su revocación y manteniendo la cuantía de la pensión de alimentos en 200 euros al mes o subsidiariamente en 150 euros mensuales.

SEGUNDO.- Sabido es que se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica incluyéndose también los de educación e instrucción y que la cuantía debe ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art 142 y 146 del Cc ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

La reducción de alimentos postulada debe venir amparada por una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento y tal modificación debe ser, además de sobrevenida producida por causas ajenas a la voluntad del solicitante y no coyuntural, sino permanente, amén de probada por el instante de la modificación Art. 775 y 217 L.E.C . y 90 CC .

El artículo 39.3 de la Constitución Española , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

Como se decía en precedente sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superar dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( Art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

TERCERO.- Mediante sentencia de fecha 14 julio de 2008 se aprobó el acuerdo de los hoy litigantes relativo a la guarda, custodia, visitas y alimentos del hijo menor, estableciendo en 200 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre a su hijo Argimiro , nacido el día NUM000 del año 2000.

Se desconoce los ingresos que en aquel entonces percibía el padre si bien si consta que prestaba servicios por cuenta ajena para la empresa Contratas Bartolomé Ramón S.A.

En la actualidad, está en situación de desempleo y se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria respecto de la vivienda habitual del padre, que se encuentra embargada, viviendo en un piso del Ibavi y recibiendo ayudas puntuales de los servicios sociales del Ayuntamiento de Palma.

Tiene y tenía otro hijo al que debe abonar la suma de 150 euros al mes, pero no la abona en metálico, según afirmó, sino mediante prestaciones sustitutorias a la progenitora.

La madre apelante, se encuentra en situación de desempleo y tiene a su cargo otros dos hijos más, percibe subsidio por desempleo en cuantía de 426 euros al mes. Dada su precaria situación económica recibe ayuda de los servicios sociales del ayuntamiento de LLucmajor, dando cobertura a sus necesidades básicas de subsistencia mediante ayudas económicas puntuales (vid folio 148) y es deudora de distintos prestamos bancarios.

De los hechos relatados en el precedente ordinal claramente se desprende que ambos progenitores se encuentran en una precaria situación económica, no constando por el contrario, que el padre no perciba ningún tipo de ingresos económicos, siendo significativo al respecto, el dato de no haber acreditado en esta alzada el hecho de su previa solicitud de prórroga del subsidio por desempleo y la denegación que aduce, pero no prueba.

La delicada situación económica de ambos padres justifica la rebaja de la pensión de alimentos, en su día voluntariamente asumida en la suma de 200 euros al mes, si bien la citada disminución debe alcanzar la suma de 150 euros mensuales, cantidad ésta que cubre el denominado mínimo vital y que el padre debe satisfacer aun cuando ello le suponga un esfuerzo económico importante, pues es sabido que las necesidades económicas de los hijos deben ser satisfechas con prioridad a cualquier otra obligación económica voluntariamente asumida por el progenitor no custodio.

En este caso, además, el padre, según reconoció, no cumple el régimen de vistas establecido, no siendo excusa para ello, la explicación vertida en el acto del juicio, de que la madre no lo deja, pues no solo no esta amparada por medio alguno de prueba, sino por cuanto el niño ya cuenta con una edad en la que tiene opinión y además, el padre reconoció que nunca había exigido su derecho de visitas.

CUARTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del Art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada por no ser esta decisión confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Martorell Vivern, en nombre y representación de doña Valle , contra la sentencia de fecha 22/02/2013 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 16 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Modificación de medidas en materia de familia de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLAy la REVOCAMOSen el único sentido de fijar en 150 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre, señor Ruperto para su hijo Argimiro , pagaderas y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.