Sentencia Civil Nº 33/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 30/2014 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00033/2014

S E N T E N C I A Nº 33

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO; NULIDAD PARCIAL DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL Y ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:DOCE DE FEBRERO DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación nº 30 de 2014 dimanante de Juicio Ordinario nº 47/2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2013 , siendo parte, como demandante-apelada Dª. Inés , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Beatriz Domínguez Cuesta y defendida por el Letrado D. Emilio Jordán Manero y como demandados-apelantes Dª. Marí Jose y D. Hermenegildo , representados en este Tribunal por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendido por el Letrado D. José Ignacio Sanz Emperador.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente : 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Domínguez Cuesta en nombre y representación de Dª. Inés frente a Dª. Marí Jose y D. Hermenegildo , representados por el Procurador Sr. Manero de Pereda, debo declarar y declaro el dominio de la actora en relación a la finca registral n° NUM000 con la superficie, ubicación y linderos que aparecen recogidos en la inscripción del Registro de la Propiedad de Castrojeriz, en concreto en cuanto al lindero NORTE, CAMINO Y PAJAR DE Virgilio , obligando a la demandada a la restitución de la finca de la actora a su estado original en relación a dicho lindero, ordenando la cancelación de la inscripcion registral de la finca NUM001 ,inscrita en el Registro de la Propiedad de Castrojeríz en fecha 21 de febrero de 2011 para la rectificación del linde fondo, que se fijara en finca registral nº NUM000 .- Asimismo debo declarar y declaro que la finca registral NUM000 no se encuentra gravada por una servidumbre de de luces y vistas a favor del predio propiedad de la demandada, registral nº NUM001 , condenando a la demandada a cerrar todas las ventanas y vistas sobre el predio de su propiedad.-No ha lugar a otras declaraciones.-No se hace especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Marí Jose y D. Hermenegildo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 1 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Marí Jose y Hermenegildo (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11-10-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos por la que se estimaron parcialmente las pretensiones de Inés sobre reivindicación de terreno y negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Pretende la total desestimación de las pretensiones actoras. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

1-Incongruencia extra petitapor modificación de la causa de pedir: Considera que:

- la sentencia apelada hace aplicación sin decirlo y de forma indebida del principìo iura novit curiaal resolver sobre una acción reivindicatoria del dominio cuando lo ejercitado fue una acción declarativa de dominio.

- que no puede calificarse de reivindicatoria la acción en la que, como el caso, no se solicita la entrega de la cosa por quien la posee sin tener título para ello, distinto de lo solicitado que es la restitución de la finca de la actora a su estado original.

- La parte actora no discutió la titularidad dominical de la actora sobre la finca registral NUM000 por lo que la acción declarativa ejercitada debe ser desestimada.

2-Error en la valoración de la pruebasobre:

-La cabida como dato esencial

-La existencia del camino de las Bodegas separando la bodega de la parte demandada y la finca rustica de la parte actora

3-Indebida estimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos realizados en la sentencia apelada.

Respecto del motivo relativo a Incongruencia extra petitapor modificación de la causa de pedir cabe señalar que el vicio procesal de incongruencia se funda en la indefensión que se causa a la parte que no puede pensar que le vaya a ser aplicada una norma, sobre la base de apreciación de hechos no invocados por ninguna de las partes y frente a los que por ello, no se ve en la necesidad de articular su defensa. En definitiva, la incongruencia jurídicamente relevante es la que causa indefensión por salir el pronunciamiento judicial de los términos del debate en condiciones tales que se haya impedido a las partes defender sus intereses en relación a dicha decisión ( STS 14.6.99 , 4.12.97 ), pero ello no ocurre cuando la sentencia se adecua a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso, aplicando a los mismos las normas procedentes, aunque las partes no las hayan alegado, para acoger o denegar algo que haya sido pedido en el proceso o resolver una cuestión jurídica que ha sido efectivamente controvertida ( STS 11.7.03 en interpretación del art. 218 de la LEC 1/2000 ).

En el presente caso aunque en la Demanda no se mencionó de forma expresa que la acción ejercitada era una acción reivindicatoria del dominio, de su contenido es claro que esa acción era la ejercitada pues en aquella se solicitaba no solo la declaración del dominio de la parte actora sobre la finca registral NUM000 incluyendo la franja de terreno sobre la que por la parte demandada se ha hecho una especie de acera, sino también la restitución de la finca de la actora a su estado original (comprendiendo esa parte).

Ese contenido es claro que supone la consideración de que la parte demandada ha invadido la propiedad de la parte actora y que debe restituir la finca a su estado original en el que presupone el dominio de la parte actora, sin que se realice ninguna pretensión no pedida.

Por tanto y estando ínsita la acción ejercitada en la petición que se realiza en la demanda no ha existido alteración de la causa de pedir ni se aprecia el vicio de incongruencia denunciado.

TERCERO.-Respecto al motivo relativo a Error en la valoración de la prueba tampoco debe ser admitido.

Es cierto que en la prueba pericial aportada por la parte demandada se consigan el dato de que la superficie de cultivo de la parte actora apreciada sobre el terreno es de 2.542,96 m2 y por tanto ligeramente superior (en 74 m2) a la que consigna Catastro y la inscripción registral de la finca de 2.468 m2. Ahora bien tal dato no resulta esencial cuando lo que se discute en realidad es si las fincas de las partes son colindantes (de lo que resultaría la invasión de la propiedad actora con la acera realizada por la parte demandada en esa zona de colindancia) o si lo existente es un camino público separando las propiedades de las partes.

La prueba practicada en el proceso viene a confirmar la colindancia de las fincas de las partes y la ausencia actual y al menos desde hace más de 60 años de camino. Ello se confirma teniendo en cuenta que:

- No consta la titularidad municipal de la zona de colindancia discutida ni como camino público ni como bien propio.

- El denominado ' camino de las bodegas' solo aparece en el plano catastral aportado como doc. 7 al escrito de contestación- (folio 310) que se dice por el perito de la parte demandada es un plano anterior al año 1976. No obstante el mismo no aparece representado por dos líneas y si solo por una línea (lo que dificulta la diferenciación entre camino y la línea de colindancia de propiedades). Además la prueba documental aportada consistente en fotografías aéreas aportadas como documentos nº 11 y 12 al escrito de Demanda de los años 1956 y 1977-84 no reflejan el indicado camino en la zona de colindancia y si la presencia del cultivo en la finca de la parte actora colindante con las edificaciones.

- En el titulo de la parte demandada: EP de donación a su favor por sus padres de fecha 29-12-2010, se hace constar que la finca no esta inscrita en el Registro de la Propiedad; la titularidad del donante corresponde en virtud de E.P. de aportación a gananciales de la misma fecha y al consignar el lindero fondo (que es el discutido en cuanto a colindancia entre las propiedades de las partes) se hace constar: finca rustica de de Inés , es decir la actora y ese lindero fondo fue rectificado unilateralmente por la parte demandada otorgando escritura de rectificación con fecha 2-5-2012 sin justificar que en el titulo de sus causantes fuera otro o existiera el error.

- El titulo de la parte actora refleja como lindero norte. Una edificación el pajar de Virgilio (lo que excluye la existencia de camino entre la propiedad urbana y la finca rustica) y camino (que se corresponde con otro camino distinto denominado por la parte demandada como camino de las bodegas).

- La prueba testifical practicada en el proceso también afirma que no ha existido camino en la zona discutida. Así lo refieren los testigos: Leon - de 67 años primo de ambas partes y quien cultivo la finca del actor; Victorino - hijo del anterior- quien cultiva la finca de Inés desde hace unos 15 años; Artemio (Primo carnal de la parte actora y su esposa es primo 2º de ambas partes); Fulgencio de 69 años y Juez de Paz del pueblo y Porfirio (amigo de ambas partes), indicandose por los cultivadores que si no se cultivaba más hasta la colindancia es por dificultarse con el uso de maquinaria.

- La prueba pericial de la parte actora afirma la inexistencia de camino; la pericial de la parte demandada sostiene la existencia del camino y la prueba pericial judicial describe el camino aunque constata que hoy no existe en el tramo discutido. A este respecto cabe señalar que la prueba pericial ha de valorarse conforme a la sana crítica y en el caso la prueba pericial de la parte demandada afirma la existencia del camino denominado de las bodegas haciendo interpretación de los espacios en blanco existentes en algún plano catastral, interpretación contradicha en la prueba pericial de la parte actora que lo explica como zona limite entre propiedad rustica y urbana, limitándose el perito judicial a describir el posible camino en razón de las edificaciones que aprecia en su recorrido, camino del que no se haya vestigio en la zona de colindancia de las fincas de las partes ni en otras partes de su recorrido.

Por todo ello y justificado tanto con el titulo de la parte actora como con el inicial de la parte demandada y la prueba documental y testifical referida que las propiedades de las partes son colindantes, no existiendo allí camino, es clara la invasión por la parte demandada de la propiedad de la actora en la zona de acera o solera de hormigón de un metro y medio de ancho realizada por la parte demandada, debiendo reponerse la finca de la actora a su estado original en relación a dicho lindero.

CUARTO.-Igual suerte desestimatoria merece el motivo relativo a la indebida estimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

No constando la existencia de camino entre las propiedades de las partes y considerada su colindancia no resulta de aplicación el artículo 584CC .

Partiendo del principio de libertad de los predios y de ausencia de gravámenes el TS afirmó en sentencia de 10-3-1992 que 'en la acción negatoria el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye'.

El Tribunal Supremo en sentencia 1 de octubre de 1993 señala :'Conocida es la clasificación legal de las servidumbres (art.533) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer algunas cosas, o la de hacerlas por sí mismo, y las negativas cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le seria posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero'.

En el presente caso no se discute la titularidad dominical de los respectivos inmuebles ni que los huecos han sido abiertos en pared propia de la parte demandada.

El TS ha indicado -S. 23-05-1985que el inicio para la adquisición por prescripción de la servidumbre de luces y vistas (en pared propia), ha de situarse en el momento que por el dueño del predio dominante se impida al del sirviente edificar en contigüidad a la pared en donde están abiertos los huecos o ventanas.

Ese momento inicial de plazo de prescripción es el denominado acto obstativo, por el que el dueño del predio dominante prohíbe mediante un acto formal (por ejemplo requerimiento para no edificar, interdicto de obra nueva...) al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre. De no existir el acto obstativo, el plazo para la usucapión de la servidumbre no da comienzo, siendo un acto meramente tolerado que no genera derecho.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso resulta que el hecho de que en la primitiva edificación dispusiera de una ventana, no supone que se adquiriera entonces ni después el derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca del actor, al no constar ni acreditarse hecho obstativo alguno a partir del cual hubiera dado comienzo el plazo de usucapión, sin que conste tampoco el tiempo en que lo estuvo pues se reconoce cerrado desde hace años.

Acreditada por la parte actora la titularidad de su finca y no justificada por la parte demandada la adquisición de la servidumbre de luces y vistas respecto de la suya colindante con la anterior, procede con desestimación del recurso confirmar la sentencia apelada.

QUINTO.-Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Marí Jose y Hermenegildo contra la sentencia dictada en fecha 11-10-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos , acordamos su íntegra confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.