Sentencia Civil Nº 33/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 702/2012 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011544

Recurso de Apelación 702/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1805/2010

DEMANDANTE/APELADA/INPUGNANTE:HYPROMAT ESPAÑA, S.A. e HYPROMAT FRANCE, S.A.

PROCURADOR: Dª MARÍA RODRÍGUEZ PUYOL

DEMANDADO/APELANTE/IMPUGNADO:D. Juan Francisco y LAVACOCHES MENDIZ, S.L.

PROCURADOR:D. EDUARDO MARTÍNEZ PÉREZ

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 33

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1805/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 702/2012, en los que aparece como parte demandante-apelada e impugnante HYPROMAT ESPAÑA, S.A. e HYPROMAT FRANCE, S.A. representadas por la Procuradora Dª MARÍA RODRÍGUEZ PUYOL, y como demandada-apelante e impugnada D. Juan Francisco y LAVACOCHES MENDIZ, S.L. representados por el Procurador D. EDUARDO MARTÍNEZ PÉREZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16 de febrero de 2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'FALLO: 1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por HYPROMAT ESPAÑA S.A. e HYPROMAT FRANCE S.A. contra LAVACOCHES MÉNDIZ S.L. y D. Juan Francisco . 2º.- DECLARO resueltos los contratos de franquicia celebrados con la parte demandada con fecha 16 de junio de 1998 (renovado el 16 de junio 2001), 15 de noviembre de 2006 y 23 de mayo de 2003 aportados como documentos 1 a 3 de la demanda. 3º.- CONDENO a los demandados a que abonen solidariamente las siguientes cantidades: a) a HYPROMAT ESPAÑA S.A. la cantidad de 14.769,43 euros. b) a HYPROMAT FRANCE S.A. la cantidad de 54.137,10 euros. 4º.- CONDENO a los demandados al pago del interés legal de la suma a laque asciende la condena desde la interpelación judicial. 5º.- SIN COSTAS.'

Notificada la anterior resolución a las partes, por D. Juan Francisco y LAVACOCHES MENDIZ, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, oponiéndose a su vez la parte apelante a dicha impugnación, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 27 de noviembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al excesivo trabajo y la complejidad de lo debatido.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede realizar un somero resumen de las alegaciones realizadas por las partes, al simple objeto de establecer una primera aproximación a las cuestiones planteadas en este proceso, sin perjuicio de aludir a lo largo de la presente resolución a cualesquiera otras alegaciones realizadas por las partes.

Se formula demanda en la que la actora indicaba, en esencia, que la parte demandada suscribió con la parte demandante diversos contratos de franquicia para el establecimiento de centros de lavado con la entidad Lavacoches Mendiz.

La demandada, continúa indicando la demanda, no ha abonado el canon estipulado en los contratos de franquicia, ya que dejó de abonar diversos cánones, abonando en otros casos cantidades inferiores a las que correspondían, impagó siete facturas por envíos de jabón, repuestos y servicios posventa, y se negó a someterse a las visitas de control.

Solicitaba la demandante, se declarasen resueltos los contratos y se condenase a los demandados a pagar a las actoras las cantidades que reseñaba en la demanda, por cánones y suministros debidos, así como multas coercitivas, e indemnización de daños y perjuicios.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, la litispendencia, dado que había formulado, junto con otros diez franquiciados, demanda interesando la nulidad de los contratos de franquicia y subsidiariamente nulidad de determinadas cláusulas contractuales, entendiendo que entre ambos procesos existía una relación de prejudicialidad, dado que si se declaraba nulo el contrato o las cláusulas en las que la hoy demandante que basaba sus incumplimientos, no podría declararse válida la resolución del contrato.

Negaba la parte demandada su incumplimiento, ya que, alega, la propia demandante acredita que ha venido realizando pagos, ignorando si las facturas que se dicen impagadas lo han sido, y de ser así obedecería a un error involuntario. No se ha negado a que se realicen visitas de inspección, sino que simplemente ha pospuesto una visita de las denominadas preventivas, cuya realización es voluntaria y además se refiere a un único centro de lavado.

Consideraba que la actora incumplió el contrato, ya que, entre otras cuestiones, ofertaba los productos a un precio superior al de mercado; establece la obligación de realizar inspecciones que debe abonar el franquiciado. Se le impone la compra de productos, como el jabón, que nada tiene de especial, cobrando por éste una cantidad superior a la de otros de similares características. La publicidad de la franquicia a nivel nacional ha ido disminuyendo, hasta desaparecer las campañas de televisión.

La sentencia que se recurre declaró resueltos los contratos, estimando parcialmente la cuantía reclamada como consecuencia de dicha resolución.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio, o de la audiencia previa.

TERCERO.-Formulan recurso ambas partes.

Comenzando por el recurso de la parte demandada, la misma alega que planteó la excepción de litispendencia o prejudicialidad civil dado que, antes de plantearse la presente demanda, la recurrente ya había entablado demanda contra las actoras ante otro juzgado en solicitud de nulidad de los contratos, de determinadas cláusulas de los mismos, resolución por incumplimiento y rendición de cuentas.

Indica la recurrente que en la audiencia previa la juzgadora de instancia acordó resolver la excepción de litispendencia dentro de los cinco días siguientes, si bien previamente manifestó que con respecto a la resolución contractual habría litispendencia, porque el objeto sería idéntico y que habría prejudicialidad civil, en todo caso, respecto de la nulidad.

Tales manifestaciones, continúa indicando la recurrente, permitían dar por sentado que la suspensión se estimaría, al menos en lo relativo a la nulidad del contrato, por lo que no formuló objeción ante el hecho de que el debate se centrase únicamente sobre las cuestiones relativas a la resolución contractual, pero sorprendentemente el auto que resuelve la excepción de litispendencia indica que aunque existe identidad entre la nulidad hecha valer ante el juzgado de lo mercantil de Barcelona y la formulada en la contestación a la demanda, pero que no se entrará sobre ella ya que no se opuso como reconvención y la parte contraria no ha podido defenderse. Igualmente indicó que no existe prejudicialidad con respecto a la nulidad, dado que no se ha solicitado acumulación de procesos.

Señala la recurrente que no es preciso formular reconvención para hacer valer la nulidad, tal y como resulta del artículo 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Indica igualmente que la acumulación no podía plantearse en tanto no se resolviese la litispendencia con arreglo al artículo 78.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, cabe distinguir y analizar dos aspectos de las alegaciones que quedan reseñadas, como son: si la juzgadora de instancia resolvió o anticipó de alguna manera cual sería la resolución a adoptar sobre la excepción de litispendencia o prejudicialidad en la audiencia previa, y por otro lado el acierto o desacierto del auto dictado resolviendo la excepción planteada.

CUARTO.- Con respecto al hecho de que la juzgadora de instancia anunciase, tal y como parece entender el recurrente, que iba a apreciar litispendencia con respecto a la resolución contractual y prejudicialidad civil y con respecto a la nulidad, del visionado de la grabación de dicho acto, a juicio de esta Sala, no se deduce que así sea.

Si bien la juzgadora de instancia realizó inicialmente una serie de consideraciones con respecto al encaje que podían tener las excepciones de litispendencia o prejudicialidad con respecto a la nulidad y resolución contractual, es obvio que con ellas no resolvía la cuestión planteada, tratándose de una serie de consideraciones para centrar la cuestión, prueba de ello es que, tras realizar dichas consideraciones, a continuación concede la palabra la parte demandante para que aclare su posición a ese respecto (2:40 a 3:40, de la audiencia previa).

Tras oír las alegaciones de la parte demandante, acuerda aplicar el artículo 421.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acordando dictar la resolución pertinente dentro de los cinco días siguientes, señalando la necesidad de examinar detenidamente la cuestión al objeto de determinar si la resolución contractual quedaba dentro del objeto del proceso seguido ante los Juzgados de Barcelona (7:10).

El demandado, ante tal resolución manifestó la necesidad de concretar cómo quedaba la cuestión relativa a la litispendencia (7:40), exponiendo a continuación una serie de alegaciones con respecto a cómo entendía que debía ser apreciada la excepción referida, así como la prejudicialidad civil.

Lo indicado ya pone de relieve que las manifestaciones realizadas por la juzgadora de instancia al iniciarse la audiencia previa no suponían prejuzgar ni resolver las excepciones planteadas, ni permitían al recurrente considerar que se apreciaría o no alguna de dichas excepciones procesales, aparte de lo cual y en todo caso, si se difiere la resolución al auto que se dictará posteriormente, es evidente que en la audiencia previa no se resuelve sobre tales excepciones. Es más, como ya se indicaba, el propio recurrente, ante la decisión de postergar la resolución de la cuestión solicitó las correspondientes aclaraciones y precisiones (7:40), abriéndose un extenso debate al respecto.

Finalmente, la juzgadora de instancia manifiesta que en ningún caso entraría resolver sobre la pretensión de nulidad del contrato, ya que entendía que la misma no era de su competencia, y que en su caso sólo se analizaría la resolución contractual (19:00 a 19:40), indicando a continuación que con respecto a la nulidad era obvio que existía litispendencia, y que la única cuestión que quedaba por dilucidar era determinar si procedía pronunciarse sobre la resolución contractual planteada por la demandante, y que nunca se resolvería sobre la nulidad de los contratos, ya que ello era competencia del juzgado de Barcelona que conocía de la demanda de la hoy recurrente, y que por ello deberían las partes concretar los hechos controvertidos con respecto a la resolución, manifestando reiteradamente la juzgadora de instancia que el único objeto a debatir, abstracción hecha y con independencia del resultado de la litispendencia que debía resolver, sería la cuestión relativa a la resolución contractual (19:40 a 23:00).

Posteriormente con respecto a la resolución contractual que se planteaba, las partes procedieron a fijar los hechos que estimaban controvertidos (23:50 a 28:00).

QUINTO.- De lo indicado en el anterior fundamento se desprende, en consecuencia, que la juzgadora de instancia , tal y como por otro lado señaló con reiteración, entendió que la única cuestión que sería objeto de debate y resolución en el proceso era la atinente a la resolución contractual por incumplimiento planteada por la parte demandante, quedando fuera del proceso lo relativo a la nulidad, ya que tal cuestión había quedado ya planteada ante el juzgado de lo mercantil de Barcelona al que consideró competente para resolver tal cuestión, ello sin perjuicio de resolver sobre la excepción de litispendencia, la cual en todo caso únicamente podría afectar a la resolución contractual planteada por la demandante, ya que dicha pretensión, y obviamente los hechos a ella atinentes, consideraba la juzgadora de instancia eran el único objeto del proceso.

Por tanto, aun cuando la juzgadora de instancia aluda en ocasiones a su falta de competencia y en otras ocasiones haga referencia a la existencia de litispendencia referida a la solicitud de nulidad, efectivamente, con respecto a la nulidad, carecía de competencia objetiva, tal y como por otro lado entendía el propio recurrente, ya que planteó tal cuestión ante los juzgados de la mercantil al abordarse cuestiones sobre competencia y nulidad de cláusulas incorporadas a una pluralidad de contratos (folio 764), y así resulta, efectivamente, del artículo 86 Ter 2. a ) y d) de la L.O.P.J . Dicha falta de competencia puede ser declarada de oficio en cualquier momento, tal y como resulta de los artículos 45 a 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de lo actuado se desprende que así lo hizo la juzgadora de instancia, sin que, por lo demás, ninguna de las partes objetase la necesidad de dar audiencia al Ministerio Fiscal ante tal falta de competencia objetiva a la que la juzgadora de Instancia hacía alusión, ni mostrase objeción o formulase recurso ante la reiterada manifestación de la juzgadora de que la cuestión relativa a la nulidad quedaba fuera del proceso.

Por otro lado, cabe añadir que tal exclusión del objeto del proceso de lo relativo a la nulidad contractual, lejos de llevar a suponer que se podría apreciar litispendencia la hacía inviable. La litispendencia, como se indicará, persigue evitar la coexistencia de dos procesos con objetos y sujetos plenamente coincidentes, y si una parte de uno ellos ha quedado fuera del proceso, no existirá la plena concordancia de objetos procesales. Si acaso, cabría apreciar prejudicialidad, pero siempre que concurriesen los requisitos para ello precisos, lo cual sería objeto de análisis en el auto a dictar posteriormente a la audiencia previa. Por tanto, en contra de lo que indica el recurrente, lo indicado por la juzgadora de instancia en la audiencia previa no hacía presagiar necesariamente que se apreciase litispendencia, al contrario, ni prejudicialidad civil.

En todo caso, quedó claro en el acto de la audiencia previa -fue clara y reiterativa la juzgadora de instancia a tal respecto-, que la cuestión relativa a la nulidad quedaba fuera del procedimiento y no sería objeto de debate, ciñendo el objeto del mismo al incumplimiento contractual alegado por la demandante, resolución, la que acordaba excluir del objeto del proceso la cuestión relativa a la nulidad, contra la que la hoy recurrente no opuso objeción ni formuló recurso alguno.

SEXTO.-Pasando a analizar el auto dictado resolviendo la litispendencia y prejudicialidad planteadas por la hoy recurrente, dichas excepciones se resolvieron mediante el auto de 20 de junio de 2011 (folios 1053 y 1054),auto que fue confirmado posteriormente por el auto de 31 de octubre de 2012 (folios 1152 y 1153), que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la hoy recurrente.

Con respecto a la nulidad, si bien la resolución referida hace consideraciones en torno a la improcedencia de apreciar la excepción de litispendencia o prejudicialidad civil, debe entenderse que se trata de consideraciones añadidas a la resolución ya adoptada en la audiencia previa, que no fue otra que la de considerar que tal cuestión era ajena al proceso presente, por entender que de ella debían conocer los juzgados de lo mercantil, habiendo sido incluso planteada ya demanda por tal cuestión ante los juzgados de lo mercantil de Barcelona, y por ello, dado que tal cuestión había quedado excluida del objeto del proceso, no era ni tan siquiera preciso pronunciarse sobre la litispendencia.

Y así, efectivamente, si bien el referido auto resolviendo la excepción señala que tal cuestión debió alegarse por vía de reconvención, concluye indicando que la cuestión relativa a la nulidad del contrato no sería objeto de resolución en el presente litigio, tal y como -indica el auto referido-, ya se acordó en la audiencia previa al fijar la controversia (razonamiento tercero, párrafo segundo, inciso final).

En consecuencia, aunque ciertamente la nulidad se puede alegar por vía de contestación, tal y como prevé el artículo 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante, aún haciendo abstracción de tal cuestión, lo cierto es que en la audiencia previa ya había quedado claramente determinado que la nulidad del contrato no sería objeto de controversia y resolución en el presente litigio, por lo cual con independencia de que, desde el punto de vista procesal, pudiera ser o no alegada por vía de contestación, al quedar fuera del proceso por haberse así resuelto, de forma por lo demás reiterada, en la audiencia previa, no podía ser materia sobre la que sustentar la apreciación de litispendencia que era la que se resolvía en dicho auto, ya que la litispendencia propia tiene por finalidad evitar el seguimiento de un procedimiento que tenga el mismo objeto que otro proceso diferente y planteado con anterioridad.

Dado que en el presente proceso se declaró que la nulidad quedaba fuera del objeto del mismo, es evidente que el seguimiento del presente proceso no resolvería sobre la nulidad, por lo cual no cabe apreciar litispendencia.

SÉPTIMO.-Pero es más, aún haciendo abstracción del hecho de que la nulidad había sido declarada como cuestión que no sería objeto del presente procedimiento, la excepción de litispendencia no podía prosperar, ya que la misma, según reiterada jurisprudencia, exige que entre los procedimientos exista identidad prevista en el artículo 222.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como se desprende del artículo 421.1 de la misma Ley . Es preciso, por tanto, que exista identidad entre las partes, pretensiones formuladas y que hechos en que se sustentan, es decir, entre objetos, sujetos y causas ( STS 29-12-2011 , 28-7- 2010 y 13-3-2012 , entre otras).

No obstante, debe tratarse de una coincidencia plena entre ambos procesos, ya que si existiese coincidencia referida a aspectos parciales de ambos procesos, ello posibilitará la acumulación de autos ( STS 20-12-2002 , 24-2-2005 y 26-9-2008 , entre otras), o apreciar, en su caso, la prejudicialidad prevista en el artículo 43 LEC ( STS 26-9-2008 , 22-3-2006 y 20-12-2005 , entre otras).

Tal identidad no existe en el presente supuesto, ya que en el procedimiento seguido ante los juzgados de la mercantil de Barcelona lo que pretende el hoy recurrente, junto con los restantes demandantes, es la declaración de nulidad del contrato y subsidiariamente su resolución por incumplimientos de la hoy demandante, mientras que en el presente proceso lo que plantea la demandante es la resolución del contrato por el incumplimiento del recurrente, y por más que éste aduzca en su contestación los incumplimientos en los que considera que incurrido la actora y la nulidad del contrato o de determinadas cláusulas del mismo, se trata de procesos con objetos distintos y pretensiones igualmente diferentes, dado que son pretensiones diferentes sustentadas en hechos distintos el pretender, como en el presente proceso, la resolución por incumplimiento del hoy demandado, frente a la pretensión del hoy demandado en el otro procedimiento solicitando que se declare la nulidad del contrato o subsidiariamente la resolución por incumplimiento de la demandante.

OCTAVO.- El auto que resuelve la excepción referida manifiesta que tampoco es de apreciar prejudicialidad con respecto a la nulidad planteada, dado que la prejudicialidad es subsidiaria a la posibilidad de acumular los autos, sin que se haya hecho uso de tal posibilidad ni justificado el motivo por el que no se ha hecho, añadiendo que mientras el contrato no sea declarado nulo por sentencia firme, ha de reputarse válido y cabe la decisión sobre su incumplimiento, sin perjuicio de que pudiera posteriormente declararse nulo, pero, considera, no existen motivos de orden procesal que obliguen a diferir la resolución de dichos autos a la firmeza de la sentencia que ponga fin a otro en que se ventile acción distinta a la que aquí se ejercita.

NOVENO.- Con respecto a la prejudicialidad, cabe analizar la misma aun cuando la cuestión relativa a la nulidad haya quedado declarada como ajena a este procedimiento, ya que la prejudicialidad lo que ha de analizar es si lo resuelto o por resolver en otro procedimiento puede incidir como antecedente lógico de aquello que se plantea en el proceso actual, y si se cumplen los demás requisitos previstos en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, cabe analizar si la pretensión de nulidad del contrato que planteó en este proceso al contestar la demanda, y que se acordó fuese resuelta por el Juzgado de Barcelona, reúne los requisitos del artículo 43 LEC , para operar como cuestión prejudicial ( STS 26-9-2008 , 20-12-2005 , 22-3-2006 y 3-9- 2013, entre otras).

No obstante, tampoco es de apreciar dicha excepción, dado que, como señala el auto que resuelve las excepciones, para que sea de apreciar la prejudicialidad civil es preciso, indica el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no sea viable la acumulación de autos.

La acumulación debió solicitarse ante el juzgado de lo mercantil que conoce la demanda formulada por el hoy recurrente, ya que la misma es anterior a la demanda que objeto de este proceso ( artículo 79 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

A raíz de la notificación del auto de 31 de octubre de 2010, que confirmaba la denegación de la excepción de litispendencia y prejudicialidad civil, presentó el hoy recurrente escrito de 30 de diciembre de 2012 (folios 1159 a 1162), en el que indica que se ha procedido a solicitar la acumulación de las actuaciones.

Sin embargo, tal y como se desprende del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la solicitud de acumulación no ha de ser consecuencia de la denegación de la solicitud de acumulación de autos, si no a la inversa, es decir si no prospera la solicitud de acumulación, será cuando quepa plantear la prejudicialidad, ya que, salvo que sea patente que no procede dicha acumulación, será preciso plantearla al objeto de que quede debidamente determinada la imposibilidad de acumular las actuaciones.

En el presente supuesto no se puede considerar que la acumulación fuese de todo punto inviable, en términos tales que ni tan siquiera fuese preciso su planteamiento al objeto de determinar si procedía o no la misma, ya que el propio demandado, al plantear, junto con otros franquiciados, su demanda de nulidad en los juzgados de lo mercantil de Barcelona, planteó igualmente los incumplimientos en los que considera que incurrió la demandada y solicitó la resolución contractual por tal motivo, por lo cual, si entendía competente a dicho juzgado para conocer de la resolución por incumplimiento de la hoy actora y allí demandada (folio 786), igualmente podía entender que lo era para conocer del incumplimiento que a la hoy demandada se le imputaba en este proceso como causa de resolución, y obviamente también con respecto a la nulidad del contrato que también había planteado ante los juzgados de lo mercantil de Barcelona, todo ello a los efectos de, cuando menos, plantear la acumulación de procesos, y sin perjuicio de lo que pudiera acordarse al respecto; no habiendo planteado tal cuestión, no ha quedado debidamente acreditada la imposibilidad de proceder a la acumulación de procesos como remedio para evitar la prejudicialidad alegada en este proceso.

Es más, se desprende de la documentación aportada por la hoy actora al contestar al referido escrito de 30 de diciembre de 2011, que ponía de manifiesto la solicitud de acumulación de los procedimientos, que cuando se solicita la acumulación de autos el 30-12-2011, las actuaciones estaban pendientes de dictar sentencia, tal y como revela la diligencia de ordenación de 23-11-2011, la cual acuerda que pasen los autos a SSª para dictar sentencia (folio 1176), lo cual hacía tal pretensión inviable, con arreglo al artículo 77.4 LEC , por motivos procesales derivados de la demora en presentar tal solicitud de acumulación.

Por otra parte, dicha conducta de la hoy demandada, omitiendo plantear la posible acumulación de autos, cuando ella misma había considerado que el juzgado de lo mercantil de Barcelona era competente para conocer de la resolución contractual, aun cuando en tal proceso se plantease la resolución por incumplimiento de la hoy actora, pone de manifiesto, a juicio de esta Sala, la aspiración de la recurrente de servirse de la situación procesal creada por la demanda de nulidad e incumplimiento planteada previamente a la de autos, para obtener la suspensión del presente proceso en que se insta la resolución por incumplimiento de sus obligaciones, en vez de procurar alcanzar la solución que el ordenamiento establece y que evitaría dicha suspensión, como es el solicitar la acumulación de autos.

La doctrina del Tribunal Supremo señala reiteradamente que la litispendencia y prejudicialidad han de ser ejercitadas de buena fe, vulnerándose los artículos 6_0021art>11 de la LOPJ y 247 LEC , cuando son argüidas o esgrimidas como mecanismos para lograr artificiosamente la paralización de acciones entabladas contra quien las alega (Ver STS 18 de Junio de 2007 y 1 de Julio de 2013 ).

Tal y como queda indicado, la conducta de la hoy recurrente, a juicio de esta Sala, más que buscar la respuesta inmediata -y coherente con su propia postura en el proceso planteado ante los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona-, que hubiera permitido solventar en un mismo proceso las cuestiones objeto del presente, como era la acumulación de autos, o cuando menos plantearla al objeto de eliminar tal posibilidad que sería la natural y coherente de pretenderse una pronta resolución de las cuestiones litigiosas, se ha servido de tal circunstancia y situación procesal para instar la paralización del proceso presente, dilatando con ello la resolución basada en sus incumplimientos, pero manteniendo en tramitación el proceso en que alegaba la nulidad del contrato y la resolución por pretendido incumplimiento de la franquiciadora.

Lo indicado incide en la procedencia de desestimar las excepciones de prejudicialidad y litispendencia.

DÉCIMO.- Por otro lado, y si bien lo indicado ya llevaría a desestimar tal aspecto del recurso, como indica el auto recurrido, el hecho de que se haya planteado la nulidad del contrato en otro proceso no impide analizar en el presente si el hoy recurrente ha incurrido en incumplimiento que justifique la resolución, ya que cabe analizar dicho pretendido incumplimiento, sin perjuicio de que el contrato a su vez devenga ineficaz porque se considere nulo, ya que de declararse la nulidad del contrato, los efectos de dicha nulidad habrían de desplegarse sobre las prestaciones de las partes al objeto de que procediesen a su devolución recíproca ( artículo 1303 del Código civil ), y tales prestaciones tanto serán o podrán ser aquellas que dimanan del cumplimiento del contrato como de la resolución del mismo.

Con respecto a la nulidad de determinadas cláusulas, aparte de que lo que solicitó el hoy recurrente fue su mera declaración de nulidad, pero no la determinación de los efectos de la misma (folio 786), con lo cual, aun en la hipótesis de estimación de tal pretensión meramente declarativa, quedaría abocado al correspondiente proceso la determinación de los efectos de tal hipotética nulidad de dichas cláusulas, los cuales pueden desplegarse tanto sobre un contrato en vigor como sobre un contrato resuelto.

Todo lo indicado en este fundamento, como ya se indicaba, lo es a mayor abundamiento, ya que lo indicado en los anteriores fundamentos ya lleva a desestimar tanto la prejudicialidad como la litispendencia.

UNDÉCIMO.-En relación con la acción de resolución ejercitada en la demanda, indica el auto que resolvió la excepción de litispendencia y prejudicialidad, que el riesgo de que se produzcan resoluciones contradictorias podría existir en lo relativo a la resolución contractual, con respecto a la que aprecia identidad de partes, objeto y causa, al oponer la demandada la excepción de contrato no cumplido y haberse planteado por algunos de los franquiciados el análisis de la acción de resolución por incumplimiento de la franquiciadora, si bien, dado que no se insta la acumulación de procesos, y dado que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es subsidiario a tal acumulación, para solventar la prejudicialidad, deniega la apreciación de dicha excepción.

Efectivamente, dado que la demandada alega la excepción de contrato no cumplido, y dado que algunos de los franquiciados habían planteado ante el juzgado de lo mercantil de Barcelona la resolución contractual por incumplimiento de contrato, podría existir prejudicialidad entre lo que se resolviese en el juzgado de lo mercantil de Barcelona al efecto de determinar si era de apreciar la excepción de incumplimiento contractual alegada por el hoy recurrente en este proceso, ya que en la hipótesis de que se considerase en el procedimiento seguido ante los juzgados de lo mercantil de Barcelona que la hoy actora había incumplido el contrato, ello podría operar como antecedente lógico para resolver la pretensión de la demandante sobre resolución contractual por incumplimiento del hoy recurrente.

No obstante, como indica la resolución analizada, la prejudicialidad es subsidiaria de la acumulación, y el recurrente no la había solicitado al formular la excepción, lo cual ya llevaría a desestimar la misma, si bien cabe añadir que se desprende además de lo actuado que la solicitó en un momento procesal en el que no tenía cabida.

DUODÉCIMO.-No es obstáculo a lo indicado con respecto a la solicitud de acumulación de autos el artículo 78.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que no procede la acumulación de procesos cuando la cuestión puede evitarse mediante la excepción de litispendencia.

No basta con alegar la litispendencia para que sea apreciable el artículo 78.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que lo que impedirá la acumulación de procesos será el hecho de que exista litispendencia, y no el hecho de que meramente se alegue su existencia, y tal y como queda indicado, no existía litispendencia entre ambos procesos al no existir entre ambos la plena identidad que exige el artículo 222.2 y 3 LEC , en relación con el artículo 421 de la misma ley .

Por ello, si éste optó por alegar indistintamente litispendencia y prejudicialidad, y por motivo de haber alegado litispendencia entendió que no podía plantear la acumulación de procedimientos, fue su propia actuación la que le impidió solicitar la acumulación de autos, y de ser denegada, plantear debidamente la prejudicialidad.

DECIMOTERCERO.-Entrando en el fondo del recurso de la parte demandada, alega la errónea valoración de la prueba practicada, ya que entiende que no incumplió la obligación del pago de cánones ni de suministros, manifestando que si bien dejó de pagar en el mes de diciembre los cánones, ello fue como consecuencia de la decisión adoptada por un grupo de franquiciados a la vista de que la franquiciadora se negaba a dar explicaciones sobre el destino de los cánones.

Con respecto a los suministros, reconoce que se deben facturas por diversos suministros, si bien sus importes revelan que responden al volumen normal del crédito por tráfico, ya que como manifestó el Sr. Primitivo , director financiero de la codemandante, el riesgo medio por tráfico en cada centro es de unos 4.000 €.

Tal alegación debe ser desestimada.

DECIMOCUARTO.- El impago de cánones se justifica por la hoy recurrente ante la falta de información sobre el destino de las cantidades que por tal concepto se abonaban. Indicaba en la contestación a la demanda que los dos únicos conceptos válidos que podrían integrar el mismo son la asistencia técnica telefónica y la publicidad nacional, (folios 660 y hecho y 669).

El Documento 39 de la contestación, al que alude el recurrente, solicita explicación del destino de los fondos recaudados por cánones, solicitando que se suspenda el canon hasta que se justifique el destino que su importe o las acciones a emprender para la mayor eficacia de tales aportaciones.

La cláusula 8.3 de los contratos establecía que el canon era contraprestación a la licencia de marca, asistencia comercial permanente, al Know How actualizado y a la participación en la publicidad nacional, pero no se alega ni se desprende de lo actuado que la demandante tuviese obligación específica y expresa de dar cuenta del destino que daba al canon a solicitud de los franquiciados.

Por tanto, el hecho de que el hoy recurrente tuviera dudas sobre el destino del canon, no le autoriza a incumplir una de sus principales obligaciones contractuales, como es el pago del referido canon.

Los contratos obligan a su cumplimiento ( artículo 1091 y 1255 y concordantes del Código civil ) y únicamente si existe un incumplimiento relevante de la parte contraria queda justificado el incumplimiento de las obligaciones propias, tal y como reiteradamente ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2001 , 17 de febrero de 2003 y 20 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras muchas).

Únicamente si constase que el destino de los fondos recibidos por medio del canon era destinado a fines distintos de los contractualmente pactados, cabría plantearse si la conducta consistente en no abonar el mismo estaba justificada.

Corresponde la carga de probar el incorrecto destino de las cantidades recibidas como canon a la parte demandada, ya que se trata de los hechos que aduce para justificar su impago, es decir se trata de los hechos en los que sustenta la causa obstativa de la resolución contractual que pretende la actora ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOQUINTO.-De lo actuado no se desprende que la actora no haya dado a las cantidades recibidas por canon un destino distinto al pactado contractualmente.

Al contrario, el Sr. Jose Enrique , censor jurado de cuentas y perteneciente a la entidad que audita las cuentas de la hoy actora (2:16:00), manifestó en el acto de juicio que había analizado la contabilidad de la parte demandante, y que existía la correspondiente partida destinada a publicidad, que verificó mediante la comprobación de facturas(2:17:20), que había constatado que la inversión en campañas publicitarias de televisión, prensa, radio y en la imagen de Sebastian Loeb (2:17:50 a 2:19:40), indicando que en publicidad se invertía, aproximadamente, un 40% de lo recaudado por el canon (2:19:50 a 2:20:50), no desprendiéndose de lo actuado motivo para dudar de la veracidad de tales manifestaciones. Por otro lado, corrobora tal porcentaje de inversión en publicidad el Sr. Ángel Daniel y Don. Primitivo (2:48:10 y 3:05:30, respectivamente), que si bien son empleados de la demandante no hacen sino corroborar lo indicado por el referido testigo- perito, cuya vinculación con la entidad auditora de la demandante, a juicio esta Sala, no le resta credibilidad, ya que la actividad de auditoría es independiente y precisamente está encaminada a fiscalizar la correcta llevanza de la contabilidad.

Igualmente queda acreditado que en las reuniones periódicas que se celebraban entre franquiciantes y franquiciados se informaba a éstos de las campañas publicitarias a desarrollar, habiéndolo así manifestado Don. Ángel Daniel (2:44:10 y 2:47:50), y si bien es empleado de la demandante, lo manifiesta con rotundidad y sin contradicciones, no existiendo motivo para dudar de la veracidad de tales manifestaciones. Igualmente así lo vino a manifestar que el Sr. Braulio , franquiciado de la demandante (3:20:20 a 3:24:00).

Queda igualmente constatada la existencia de una línea de asistencia telefónica permanente para resolución de problemas técnicos.

Así lo manifestó Don Braulio , franquiciado de la demandante (3:25:10), lo cual corrobora la testifical del Sr. Maximino (1:51:50).

Por tanto, la decisión de la hoy recurrente de no abonar el canon no aparece como debidamente justificada, y en consecuencia ha incurrido en incumplimiento de una de sus esenciales obligaciones contractuales, toda vez que obviamente a través de los cánones periódicos la hoy actora obtiene la correspondiente retribución por la cesión de marca y además puede acometer y sufragar la realización de las actividades reseñadas como destino del canon, de cuyo cumplimiento es claro, a juicio esta Sala, depende el recto cumplimiento y desarrollo del propio contrato de franquicia, al afectar a la publicidad, asistencia técnica y Know How.

Por tanto, la negativa injustificada abonar los cánones constituye motivo de resolución contractual con arreglo al artículo 1124 del Código civil , ya que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala que procede la resolución contractual cuando el incumplimiento frustra las legítimas aspiraciones de la otra parte contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 y 30 de octubre de 2006 , entre otras), y así acontece cuando injustificadamente se deja de pagar la contraprestación periódica convenida entre franquiciante y franquiciado, es decir el canon estipulado.

DECIMOSEXTO.-Si bien lo indicado en el anterior fundamento ya llevaría a considerar que existe incumplimiento del recurrente que justifica la resolución contractual pretendida de contrario, cabe añadir que consta igualmente el impago de facturas de diversos suministros.

Se aportan diversas facturas como documentos 47 a 53 de la demanda (folios 479 y siguientes) siendo tales facturas de mayo, junio, agosto y octubre de 2009.

La demanda se interpone en julio del año 2010, por lo cual obviamente existía un retraso más que considerable en el pago de tales facturas, y , a tenor de lo actuado, no queda debidamente acreditado que se concediese a los franquiciados plazos tan extensos para el abono de los suministros. Por el contrario, con arreglo a la cláusula 6.5, los pagos debían realizarse a los 30 días desde el fin de mes de la entrega de las piezas de recambio o suministros (folio 231).

Por su parte, Don. Primitivo corroboró el hecho de que si el franquiciado se encuentra al corriente de los pagos, debe abonar el suministro en 30 días (3:14:30).

DECIMOSÉPTIMO.- No cabe objetar a lo indicado en el anterior fundamento el hecho de que el referido Don. Primitivo haya manifestado que cada centro tiene unos 4000 € de media de crédito, ya que aparte de que ello es para el supuesto de que se encontrase al corriente de pago, en todo caso con dicha cifra a la que alude el referido testigo es la media del crédito del que hacen uso los franquiciados (13:13:40 a 3:14:30), lo cual no significa que la deuda quede vencida y sea exigible únicamente cuando la misma rebasa dicho importe de 4.000 €; tal importe marca la cifra media de crédito de la que disponen los franquiciados, lo cual no les exonera de pagar lo recibido a crédito en el plazo a tal efecto estipulado.

Tampoco cabe objetar el hecho de que dichos impago se refieran a tres centros de lavado, en concreto Vélez Málaga, Montecarmelo y Colmenar Viejo, dado que se desprende de lo actuado que si bien existen diferentes contratos de franquicia, el desarrollo y explotación de todas ellas constituye un conjunto que responde a un mismo fin y relación contractual, de tal manera que si el hoy demandado dejó de abonar los suministros de tres centros, ello implica incumplir la relación contractual global que se articula a través de los diversos contratos de franquicia que aluden específicamente a cada uno de los distintos centros franquiciados.

Por tanto, tal incumplimiento del pago de suministros es motivo que incide en la procedencia de la resolución contractual.

DECIMOCTAVO.-Pero es más, cabe añadir a lo indicado en los anteriores fundamentos, que ya serían motivos para considerar que la existencia de causa de resolución, el hecho de que no nos encontramos ante un supuesto en el que se produzca un impago puntual motivado por dificultades financieras u otra causa que permita considerar que, pese a tal incumplimiento, existía una voluntad clara por parte de la obra recurrente de continuar con la relación contractual.

Por el contrario, se desprende de lo actuado la existencia de divergencias y desencuentros entre la hoy recurrente y la parte actora, lo cual no sólo resulta de lo manifestado por diversos testigos (Don. Primitivo , 3:09:50 Don. Ángel Daniel , 2:41:10), sino que queda claramente puesto de manifiesto en el propio documento 40 de la contestación, en el que se indica a la hoy actora que dado que entendían diferentes franquiciados -entre los que se deduce ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que se encuentra el hoy recurrente, ya que se trata de comunicación emitida por el letrado que suscribe la contestación a la demanda (páginas 39 y 40 de la contestación, folios 669 y 670)-, que al no haber recibido una explicación satisfactoria sobre el destino del canon en la reunión de 15 de diciembre de 2009, le requería para que las diese en el plazo de un mes, y caso de no hacerlo ejercitar a las acciones legales pertinentes (folio 871).

Por tanto, aparte de los impagos de suministros, el impago de los cánones aparece enmarcado dentro de lo que claramente supone una conducta del hoy recurrente tendente a no continuar cumpliendo sus obligaciones contractuales dadas las divergencias existentes con el demandante, lo cual abunda en la procedencia de la resolución instada, ya que a tenor de lo indicado y a tenor del conjunto de lo actuado, dados los enfrentamientos entre las partes de este proceso, nada permitía augurar a la hoy demandante que la parte demandada retomaría el normal cumplimiento de las obligaciones que, por lo demás de forma injustificada y suficientemente relevante ya había dejado de cumplir a través del impago de cánones y el impago de suministros.

DECIMONOVENO.-Por lo indicado, el hecho de que las visitas a cuya realización se opuso fuesen de las denominadas 'preventivas' (Documento 54 de la demanda, folio 505), las cuales son de carácter voluntario, tal y como manifestó el testigo Don. Maximino (2:07:20), no lleva a considerar que no exista causa de resolución contractual, ya que los incumplimientos anteriormente referidos ya determinan la resolución contractual, tal y como ha quedado indicado.

VIGÉSIMO.-El recurrente errónea valoración de la prueba con respecto a los incumplimientos que imputa a la demandante.

Señala a este respecto que si bien don Maximino y Don Ángel Daniel declararon que los nombres de los fabricantes de los productos no eran secretos y no tenían instrucciones de ocultarlos a los franquiciados, sin embargo don Abelardo manifestó que reiteradamente se habían negado a facilitarle la referencia de determinados productos.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que el Sr. Abelardo forman parte de una sociedad que tiene entablado litigio contra la hoy demandante por considerar que ésta ha incumplido el contrato (4:10:40 a 4:11:40), por lo cual dicho testigo se encuentra en una situación de confrontación con la parte actora que, a juicio de esta Sala, impide que su testimonio tenga la imparcialidad y objetividad precisas para servir como prueba de tal hecho, máxime cuando a través de la misma se pretende hacer girar la suerte del litigio, al menos en lo que se refiere a la cuestión que aquí analizada.

Pero es más, aparte de los testigos que el recurrente reconoce que manifiestan que no se ocultaba en nombre de los fabricantes, también lo indicó así Don Braulio , al indicar que no se les negaba en nombre de los fabricantes, señalando incluso que era el señor Donato quien se los proporcionaba (3:18:10), testigo éste franquiciado al igual que el Sr. Abelardo , pero sin que conste con respecto a él animadversión u otra circunstancia que reste objetividad y credibilidad a su testimonio. Igualmente así lo indicó Don. Donato , el cual señaló que no existía orden de ocultar el nombre del fabricante de los productos (2:28:22 y 2:28:40).

Por tanto, no sólo no consta probado que no se haya facilitado el nombre de los fabricantes de los productos, sino que por el contrario se desprende que dichos datos eran suministrados a los franquiciados.

Con respecto a la inexistencia de prueba documental que acredite el extremo analizado, tal circunstancia no lleva a otra conclusión, ya que al demandado corresponde la carga de la prueba de tal hecho ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el hecho de que no exista constancia documental de que no se han ocultado los datos correspondientes a proveedores y suministradores, sería una cuestión que si acaso incidiría en contra de la posición del recurrente. No obstante, como queda referido, a tenor de la testifical cabe dar por probado que no ha existido ocultación de tales datos.

VIGESIMOPRIMERO.-Considera la demandada que es errónea la apreciación de la sentencia recurrida cuando indica que no queda probado que la franquiciadora haya incumplido su obligación de suministrar una tarifa preferente de compra, ya que al menos en lo que se refiere a las bombas de presión CAT, considera que la propia actora así lo ha reconocido a través del responsable del almacén, el cual reconoce que la actora no puede llegar a los precios que los distribuidores de dicha bomba ofrecen en el mercado a sus compradores.

Si bien la bomba es un producto de los que en el contrato se denominan como 'específicos', y que por ello debe ser adquiridos necesariamente a la parte demandante (cláusula 6.4, folio 230 y 231), sin embargo la cláusula 4.5.5 (folio 221), no puede entenderse en el sentido de que la hoy actora se haya comprometido a suministrar dichos productos, o los que son de libre adquisición, a un precio inferior al que pudiera obtenerse a través de otros proveedores. A lo que se compromete la franquiciadora es a dar una tarifa preferente de compra de las piezas y productos HYPROMAT.

Aparte de que cabe plantearse si dicha cláusula afecta únicamente a los productos de la referida marca, coincidente con la denominación del actora, pero aun considerando que se refiriese con ello a los productos que ésta distribuye, como se indicaba no se desprende de la cláusula a la que alude el demandado en su contestación a la demanda, es decir la cláusula 4.5.5 (hecho vigesimosegundo, folios 674), pretenda garantizar al franquiciado un precio inferior al de mercado.

Es más, resulta evidente que, salvo que se trate de piezas o suministros fabricados por el propio actor, éste no puede garantizar que las piezas o suministros fabricados por terceros le sean suministrados a él en términos tales que siempre pueda ofrecerlos a los franquiciados a un precio más ventajoso al de mercado, ya que ello dependerá del precio que el fabricante o distribuidor le ofrezca a la actora, el cual no tiene por qué ser necesariamente un precio más bajo que el que se oferte a otros distribuidores.

La referida cláusula debe ser interpretada en el sentido de que no puede suministrar la hoy actora los productos que distribuye a quienes no sean franquiciados a un precio inferior al que ofrece a éstos.

Entender que con independencia del precio que la actora abone por la adquisición de las piezas o suministros habría de transmitirlos a los franquiciados a un precio inferior al que éstos encontrasen en el mercado, supondría ir más allá de lo que resulta de las cláusulas analizadas, que en modo alguno señalan que la parte actora tenga que realizar ventas o pérdida para garantizar que el franquiciado obtendrá los suministros o maquinaria a un precio más ventajoso que el resto del mercado.

Por tanto, el hecho de que, como alega la parte demandada en su contestación a la demanda, el distribuidor de las bombas ofrezca las mismas a un precio inferior al que ofrece a otros posibles adquirentes del mismo producto a un precio inferior, no supone incumplimiento contractual por parte de la demandante.

Incide en dicha conclusión, la racional y verosímil explicación que a tal respecto da Don. Donato , ya que éste indica que los fabricantes y distribuidores aplican a la hoy actora un descuento inferior, ya que no quieren dichos fabricantes o distribuidores que la actora domine el mercado (2:33:30), lo cual justifica y explica el por qué del mayor precio al que la hoy actora suministra dichas bombas a sus franquiciados.

Aparte de todo ello, a tenor del documento 29 de la contestación, consistente en correo electrónico que remite el Sr. Juan Francisco , en el mismo indica que otros materiales y repuestos tampoco han sido referenciados por la hoy demandante, 'pero esto no ha sido obstáculo para comprarlo porque son muy conocidos. Por ejemplo BOMBAS CAT' (folio 834), de lo cual se deduce que, pese a la exclusividad del suministro de dicho componente, el actor lo ha adquirido a distribuidor distinto del demandante, por lo cual obviamente no puede oponer que el precio es superior al que se ofrece por otros distribuidores como incumplimiento, cuando él mismo ha acudido a dichos distribuidores para hacerse con el producto.

VIGESIMOSEGUNDO.-La demandada igualmente señala que con respecto al jabón, el precio que cobra la actora los franquiciados está entre el doble el triple del precio que cuestan en el mercado productos similares.

No queda debidamente acreditado que los jabones cuyos precios compara con los de la demandante, sean de características similares a los de la actora, ya que no existe prueba pericial o de índole similar que permita afirmar que se trata de jabones de igual o semejante calidad y prestaciones, correspondiendo a la hoy recurrente acreditar tales hechos como sustento de su oposición a la pretensión de la demandante ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Pero es más, no sólo no consta probado que se trate de jabones de similares prestaciones y calidad, sino que por el contrario Don. Donato indicó que personas no franquiciadas pretendían comprarle el jabón, negándose a ello ya que sólo puede venderlo a los franquiciados, y que pretendían comprarle aunque sea más caro ya que es de mejor calidad (2:34:20 y 2:34:50). Por su parte, Don. Braulio indicó que probó otro jabón diferente, más económico, y comprobó que el resultado era peor (13:18:50), señalando que por las pruebas que él realizó considera que el jabón suministrado por la actora es mejor (3:19:10), y si bien no consta qué tipo de jabón en concreto utilizó el referido testigo, ello no hace sino corroborar lo manifestado por el que otro testigo.

Por tanto, a tenor de lo actuado no sólo no se desprende que existan otros jabones más económicos y de igual calidad para el lavado de automóviles, sino que por el contrario lo que se desprende es que el jabón que suministra la demandante ofrece una calidad que, a tenor de lo actuado en este proceso, no consta sea igualada por otros productos similares.

VIGESIMOTERCERO.-Alude la recurrente al incumplimiento de la obligación de destinar lo recaudado por canon al objeto contractualmente pactado, señalando que las campañas publicitarias son de escasa repercusión y notoriedad, ya que se efectúan en cadenas de televisión minoritarias y la realizadas en las más conocidas, como Tele 5, se incluyeron en un espacio denominado 'mi cartera de inversión', lo que indica que su destino principal era captar nuevos franquiciados y no nuevos clientes, y la campaña de La Sexta, más fomenta el menosprecio de la marca que a su imagen.

Aparte de dar por reiterado lo y que ya se indicaba anteriormente con respecto a la inversión realizada en publicidad a costa del canon, que a tenor de lo actuado cabe cifrar en torno un 40% de lo percibido por tal concepto, en lo que se refiere a la calidad o impacto de la publicidad, para acreditar tales cuestiones no basta la mera afirmación del recurrente o su apreciación personal, habiendo sido preciso para ello proponer la correspondiente prueba pericial que analizase la calidad del producto publicitario y su posible impacto en los potenciales clientes, cuestiones de indudable carácter técnico que precisan de una prueba pericial ( artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), o cuando menos el testimonio de personas técnicamente cualificadas al respecto.

Pero es más, y si bien lo indicado ya llevaría desestimar tal alegación, el contrato tampoco prevé que se hagan campañas publicitarias de determinar forma o manera, o a gusto del franquiciado, del contrato por el contrario lo que se desprende es que queda a la libre iniciativa del franquiciador el desarrollar las campañas a nivel nacional, sin que el hecho de que no sean del gusto o apetencia del franquiciado pueda considerarse como incumplimiento contractual.

VIGESIMOCUARTO.-Cuestiona la parte demandada en su recurso el importe de la condena.

Indica la parte demandada que la indemnización de perjuicios se determina por el canon dejado de ingresar desde la resolución del contrato y hasta la finalización prevista.

Dado que con respecto al centro de Vélez Málaga, tal y como indica el suplico de la demanda, deben computarse las cuotas por canon desde abril de 2010 hasta mayo de 2012, ello supone 26 meses, que multiplicados por 528,50 € al mes suponen 13.741 €, frente a los 14.503,10 € que se reclaman y a los que se le condena.

Con respecto al centro de Montecarmelo, desde abril de 2010 hasta mayo de 2015 transcurren 62, meses que multiplicados por 528,50 € arrojan la cantidad de 32.767 €, en vez de los 38.365,60 a los que se le condena.

Por lo indicado, considera que el importe al que ha de resultar condenada ascendería a la cantidad de 45.776,40 €.

La demandante indica al oponerse al recurso (alegación octava, folios 1375 y 1376), que la cantidad que toma como base para calcular la indemnización es el importe del canon sin repercusión del IVA, correspondiendo, efectivamente, 528,50 € mensuales a los centros de Vélez Málaga y Montecarmelo.

En el suplico de la demanda indicaba que debían ser abonadas las cuotas de abril de 2010 a mayo de 2012 con respecto a Vélez-Málaga, y de abril de 2010 hasta mayo de 2015 en lo relativo a Montecarmelo (página 44 de la demanda, folio 127 vuelto).

Por tanto, con respecto al centro de Vélez-Málaga debe abonar la demandada 26 cuotas, que a razón de 518,50 € suponen 13.741 €.

Con respecto al centro de Montecarmelo, serían 62 cuotas que a razón de 518,50 € supondrían 32.767 €.

Sumadas ambas cantidades, y los 1.268,40 € que corresponden a Colmenar Viejo, y cuyo importe no es debatido, suponen un total de 47.776,4 €.

Por lo indicado procede acoger el recurso en tal aspecto.

No obstante, el acogimiento de tal aspecto del recurso, así como lo que se indicará en el próximo fundamento con respecto a la responsabilidad solidaria del Sr. Juan Francisco no lleva a modificar la imposición de intereses de los previstos en los artículos 1100 y 1108 del Código civil desde la fecha de interpelación judicial, ya que es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que para el devengo de tal tipo de interés ha de analizarse, no tanto a la estimación parcial o total de las pretensiones del demandante, sino la razonabilidad de la oposición al pago por parte del demandado ( STS de 20 de diciembre de 2.005 , 31 de mayo de 2.006 , 6-07-2009 de 13 de octubre de 2010 , entre otras muchas), y, a juicio esta Sala, los motivos opuestos por los demandados para no afrontar el pago al que resultan condenados no quedan suficientemente justificados a los efectos de evitar el devengo de intereses del artículo 1100 y 1108, ambos del Código civil .

No obstante, y por aplicación del artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que en caso de revocación parcial el tribunal, a su prudente arbitrio, fijará lo que estime oportuno con respecto al devengo del interés por la mora procesal, dicha mora procesal se devengará desde la notificación de la presente sentencia a la parte demandada, ya que será en tal momento cuando ésta tenga conocimiento del importe al que asciende la deuda contraída.

VIGESIMOQUINTO.-Igualmente considera improcedente la condena de Juan Francisco al pago de las cantidades correspondientes al centro de Vélez Málaga, ya que éste avala personalmente tan sólo los centros de Colmenar y Montecarmelo, pero nada indica el suplico ni se solicita con respecto a las deudas del centro de Vélez Málaga.

También en este aspecto debe ser acogido el recurso, ya que en el suplico de la demanda se solicita que se condene a don Juan Francisco solidariamente al pago de los cánones de Montecarmelo y Colmenar Viejo (apartado 4 del suplico, folios 128 vuelto y 129), indicándose además en la demanda que el referido demandado lo era por motivo del aval personal y solidario prestado con respecto a los centros de Colmenar Viejo y Montecarmelo (hecho tercero, folio 110 vuelto).

Por tanto, de la responsabilidad por los 13.741 € que corresponde al centro de Vélez-Málaga, debe ser excluido el referido codemandado.

VIGESIMOSEXTO.- La parte actora impugna la sentencia, señalando que el contrato prevé dos sistemas de indemnización, y que con arreglo al artículo 1152 del Código civil , la pena sólo sustituirá a la indemnización si otra cosa no se hubiese pactado, y las partes pactaron tanto la indemnización de daños y perjuicios como la pena estipulada, aplicándose además ambas sanciones a supuestos distintos, como es que el contrato se rompa de manera unilateral, lo cual da derecho a reclamar todos los cánones que el franquiciador deja de ingresar, y la ruptura del contrato por culpa exclusiva del franquiciado, en cuyo caso deberá pagar además 16.000 €.

Tal alegación debe ser desestimada.

VIGESIMOSÉPTIMO.-Tal y como indica la propia recurrente, es doctrina del Tribunal Supremo el señalar que la cláusula penal ha de ser objeto de interpretación restrictiva, ya que a través de la misma se constituye una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización por la pena estipulada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1992 , 23 de mayo de 1997 y 18 de julio de 2005 , entre otras).

Por otro lado, la cláusula penal sólo excepcionalmente podrá tener función cumulativa cuando expresamente se haya pactado la exigibilidad de la pena además de la indemnización ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1999 y 15 de diciembre de 1994 , entre otras).

VIGESIMOCTAVO.-La referida cláusula (Folio 188) establece en su párrafo primero que si el contrato se resuelve -'se rompa'-, por voluntad unilateral del franquiciado, éste deberá abonar las cantidades que el franquiciador hubiera debido percibir el franquiciador en concepto de cánones, en función de los años que restan de vigencia del contrato.

El párrafo segundo establece que en caso de 'ruptura' del contrato por culpa exclusiva del franquiciado éste abonará 'además' al franquiciador una indemnización de 16.000 €.

Ambas son cláusulas penales, ya que obviamente lo es la cláusula que fija un tanto alzado (16.000 €) en caso de resolución, así como la recogida en el primer párrafo, que cifra el importe a pagar en el importe de los cánones que restan por recibir, lo cual supone el mantenimiento de la obligación del franquiciado pese a la resolución contractual, lo que no tiene por qué ser coincidente con los perjuicios a los que alude el artículo 1106 del Cc .

VIGESIMONOVENO.- Dichas cláusulas son, a juicio esta Sala, contradictorias, y de ser consideradas como cumulativas confusas y oscuras.

Si el contrato se resuelve unilateralmente por el franquiciado, es obvio que también existirá culpa exclusiva del mismo, ya que si éste vulnera ('rompa') unilateralmente el contrato, ello implica que por su parte ha existido culpa, y además exclusiva, ya que la resolución contractual no obedecerá más que a su propia voluntad unilateral.

Si lo que se pretendía era establecer que en caso de resolución por causa imputable al franquiciado este debía seguir pagando el canon y además 16.000 €, así debió indicarse con claridad, ya que si es preciso que conste con claridad la función cumulativa de la pena con la indemnización de perjuicios, con mayor razón es exigible que exista pacto claro y expreso para que se apliquen cláusulas penales con carácter cumulativo.

Además, resulta claro, a tenor de lo actuado, que los contratos, por lo demás prácticamente idénticos entre sí, han sido redactados por la hoy actora, y con arreglo al artículo 1288 del Código civil , la oscuridad de las cláusulas no puede favorecer a quien las redacta, por lo que no cabe aplicar ambas.

TRIGÉSIMO.- Discrepa la parte actora de la resolución adoptada en la sentencia recurrida, en el sentido de considerar que con respecto a la devolución de rótulos, emblemas y demás distintivos, debe estarse a la fecha de interposición de la demanda, señalando la recurrente que con arreglo a la cláusula 14 debe entenderse que el retraso se produce desde el momento en que se le requirió extrajudicialmente.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que tal y como indica la sentencia recurrida, cuyo argumento por otro lado el recurrente ni tan siquiera rebate, una cuestión es que se tome en consideración la fecha de resolución extrajudicial, ya que las mismas se contraen a la falta del pago del canon hasta la finalización del término del contrato, y otra cuestión diferente es que cuando existe un litigio abierto, máxime cuando la hoy demandada había formulado anteriormente demanda imputando la resolución contractual a la actora, no puede entenderse que el mero hecho de que la hoy demandante haya requerido para que retire los rótulos y demás elementos identificativos de la franquicia, sea suficiente para aplicar lo dispuesto en la cláusula 14 del contrato, que prevé una indemnización de 1.600 € diarios.

Aparte de que nos encontramos claramente ante una cláusula penal que ha de ser objeto de interpretación restrictiva, por lo que no bastará el hecho de que la hoy demandante haya requerido al demandado para que retire los signos distintivos de la franquicia, para que entre un juego dicha cláusula penal, pero en todo caso, tal y como con acierto indica la juzgadora de instancia, además en este caso existe una controversia entre ambas partes y que si bien básicamente se ha resuelto a favor de la demandante, no por ello deja de suponer una situación controvertida, sustentada en sendas demandas, que impiden considerar, a juicio esta Sala, que quepa aplicar dicha cláusula penal desde la fecha en que se produjo el requerimiento extrajudicial de la demandante.

TRIGESIMOPRIMERO.-La recurrente indica además que no queda debidamente probado mediante prueba gráfica o acta notarial la fecha en que se dio cumplimiento la obligación del repintado de las estaciones de servicio. A continuación señala lo que considera una serie de contradicciones entre los testigos.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

No existe una prueba tasada en nuestro derecho, de tal manera que los hechos se pueden probar por cualquier medio de prueba válido y admitido como tal en derecho, sin que por ello sea exigible acta notarial o prueba fotográfica para acreditar los hechos referidos.

Por lo demás, la extensa y prolija testifical practicada a tal efecto -testigos Sres. Miguel Ángel (3:32:00 y siguientes), Ángel (3:42:30 y siguientes), señora Milagros (3:53:00 y siguientes), Sr. David (3:58: 30 y siguientes) y Sr. Florentino (4:04:20 y siguientes)-, a juicio de esta Sala, lleva a tener por acreditado, tal y como por otro lado indica la juzgadora de instancia, que el repintado de los centros se produjo entre julio y septiembre de 2010, sin que se aprecien, a juicio de esta Sala, motivos para dudar de la veracidad de los mismos, y ello, cabe añadir, pese a los lógicos y denodados esfuerzos del letrado de la parte actora en los interrogatorios de dichos testigos por encontrar contradicciones en las declaraciones de los mismos, contradicciones que, a juicio de esta Sala no se aprecian, por el contrario, las manifestaciones de dichos testigos son firmes, sin reticencias o contradicciones que lleven a dudar de la veracidad de lo manifestado por dichos testigos pese a la vinculación que presentan con la demandada.

TRIGESIMOSEGUNDO: Indica la actora que procede la imposición de costas a la demandada por aplicación del principio de vencimiento y por su temeridad.

Obviamente si se aplica el principio del vencimiento no procede la imposición de costas, toda vez que la estimación de la demanda es claramente parcial, lo que por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a no hacer imposición de las costas.

En cuanto a la temeridad, aparte de que la recurrente no especifica qué motivo concreto le lleva a entender que exista ésta, pero en todo caso no se aprecia, a juicio esta Sala, la existencia de temeridad en la postura de la parte demandada, y si bien sus argumentos en pos de la improcedencia de la resolución contractual por incumplimiento, tal y como queda expresado, no son acogidos, no por ello cabe entender que existe temeridad en el hecho de proceder a la defensa de pretensiones que son desestimadas.

TRIGESIMOTERCERO.-No procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dadas las dudas de hecho y de derecho que existían en esta alzada.

Tal y como se desprende de la propia lectura de la presente resolución, las cuestiones fácticas y jurídicas objeto de controversia entre las partes son anormal y sumamente intrincadas y complejas, yendo por ello las dudas sobre la prosperabilidad del recurso e impugnación de sentencia más allá de las dudas normales que pueda entrañar el planteamiento del recurso de apelación.

En concreto, en lo que se refiere al recurso de apelación de la demandada, aparte de que se estima parcialmente en lo que se refiere a la cuantía de la condena y responsabilidad solidaria de don Juan Francisco -lo cual ya llevaría a no imponer el pago de costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no obstante, y dado que la parte actora considera que la mera modificación de la cuantía entraña una corrección aritmética que no determina estimación del recurso, aparte de que también se acoge el recurso en lo relativo a la responsabilidad de Don Juan Francisco , en todo caso cabe señalar que valorar la prueba e interpretar lo pactado al objeto de determinar, tanto sus incumplimientos como el cumplimiento de sus obligaciones por la demandada, son cuestiones que requieren de la referida valoración e interpretación, y que por ello que quedan sujetas básicamente del criterio que al respecto se adopte, entrañando con ello dudas de hecho y de derecho de las previstas en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Similares consideraciones ofrece la impugnación de sentencia realizada por la demandante, ya que la interpretación del sentido y alcance de las cláusulas relativas a la indemnización y la posibilidad de su aplicación cumulativa, así como la fecha en la que debe entenderse que surgió la obligación de retirar los signos distintivos de la franquicia, son cuestiones que implican la correspondiente interpretación y valoración de prueba y dependen básicamente del criterio que se adopte al respecto, por lo cual también con respecto a la impugnación de sentencia cabe apreciar dudas de hecho y de derecho de las previstas en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398 de dicha Ley .

TRIGESIMOCUARTO.-Dado que mediante escrito de 14 de octubre de 2010 la actora fijó la cuantía de la reclamación en la cantidad de 644.796,94 € (folio 621), contra la presente resolución cabrá interponer recurso de casación por los motivos previstos en los artículos 469 y 477, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco y LAVACOCHES MENDIZ, S.L. contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2012 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1805/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en los que fueron actoras HYPROMAT ESPAÑA, S.A. e HYPROMAT FRANCE, S.A. y DESESTIMANDO la impugnación de sentencia formulada por dicha actora, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, y en consecuencia, queda sin efecto el apartado 3 b) de la sentencia recurrida, que deberá ser sustituido por la condena solidaria de los demandados a abonar a HYPROMAT FRANCE, S.A. la cantidad de 34.035,4 €, condenando a Lavacoches Méndiz a abonar a la referida demandante la cantidad de 13.741 €, devengando del importe de la condena establecida cargo de los demandados el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de notificación de la sentencia a la parte demandada, manteniendo en lo demás la resolución recurrida, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en los artículos 469 y 477, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, y previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2579-0000-00-0702-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe