Sentencia Civil Nº 33/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 113/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2013-0000800
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 113/2013- AM -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000176/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALZIRA
Apelante: D. Celso Y DÑA. Vicenta .
Procurador.- D. JOSE LUIS MEDINA GIL.
Apelado: CLASS 2003 SL.
Procurador.- D. PASCUAL PONS FONT.
SENTENCIA Nº 33/2014
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a cinco de febrero de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA
CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario 176/2012, promovidos por D. Celso Y DÑA. Vicenta
contra CLASS 2003 SL sobre 'acción de obligación de hacer', pendientes ante la misma en virtud del recurso
de apelación interpuesto por D. Celso Y DÑA. Vicenta , representado por el Procurador D. JOSE LUIS
MEDINA GIL y asistido del Letrado D. JOSE LUIS ORTIZ PAVIA contra CLASS 2003 SL, representado por el
Procurador D. PASCUAL PONS FONT y asistido del Letrado D. ANTONIO CASTILLO DE LA VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALZIRA, en fecha 3 de diciembre de 2012 en el Juicio Ordinario 176/2012 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA formulada por D º Celso y D ª Vicenta representados por la Procuradora de los Tribunales D ª Ana Pons Font contra la mercantil CLASS 2003 S.L representada en juicio por la Procuradora de los Tribunales D ª Asunción Pérez Alarcón y en consecuencia declaro no haber lugar a la misma absolviendo a la mercantil demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Celso Y DÑA. Vicenta , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CLASS 2003 SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 8 de enero de 2014.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se comparten los de la Sentencia dictada en atención a los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia dictada desestima la demanda formulada en virtud de la cual el actor interesó que se condenara al demandado a demoler a su costa parte del forjado del altillo de su propiedad ( fincas registrales NUM000 y NUM001 ), reponiendo el mismo al estado anterior a la fecha en que se realiza la primera inspección por el Ayuntamiento de Alcira, así como al abono de daños y perjuicios, señalando las bases para su avalúo. Y frente a ella se alza el demandante sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, la incongruencia de la Sentencia dictada por cuanto resuelve sobre una acción que el demandante no ejercitó y deja imprejuzgada la sí deducida, pues, a requerimiento del propio Juez, la identificó como la prevista en el artículo 49 del Decreto 2/2008 , que permite el ejercicio de la acción de demolición de obras ilegales frente al propietario y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, es decir, se trata de determinar si la demandada incumplía la legalidad vigente y normativa urbanística; que la Sentencia es contradictoria con lo actuado en el proceso, al no poder concluir que la demanda se debió instar contra 'Solaris Urbana, S.L.', tras haber rechazado por Auto de 25 de mayo de 2012 su presencia en el proceso; que probó la propiedad de los demandados sobre una obra que es ilegal, siendo tal ilegalidad la que ha provocado que se denegara al actor la licencia interesada para el ejercicio de su negocio, generando con ello daños y perjuicios.



SEGUNDO.- Y, en orden a la incongruencia denunciada, dispone el artículo 218 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Y añadiendo que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Y conforme a la doctrina jurisprudencial sentada en torno a su antecesor, esto es en torno a lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hoy derogada y plenamente aplicable por cuanto el precepto vigente es síntesis de ella, el principio de congruencia, prohibitorio de toda resolución 'extra petita', no impone sino una adecuación racional del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia. Cuando el Juez se extravía de los términos de la cuestión debatida, según ha sido planteada por los litigantes, alterando el componente fáctico de la causa petendi y por consiguiente sin ajustarse al supuesto de hecho configurado en la contienda, vicio 'in iudicando' en modo alguno permitido por la regla 'iura novit curia', alterando la causa de pedir y ocasionando que alguno de los litigantes haya quedado sin posibilidad de hacer alegaciones y de practicar prueba sobre aspectos no suscitados en la fase expositiva o que no lo fueron con la indispensable claridad, vulnerando así el principio de contradicción y, por ende, el fundamental de defensa, incurre en la denunciada incongruencia. Y ello por cuanto el principio 'iura novit curia' autoriza al Juez civil a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que las partes fundan sus pretensiones. Ahora bien, el no quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes obliga, sin embargo, a los Tribunales a concordar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a su conocimiento sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso, ni transformar el problema planteado en otro distinto, porque, en caso contrario, quedaría alguno o ambos contendientes sin la posibilidad de rebatir los argumentos de sus adversarios ni de practicar prueba acerca de los mismos, con la consiguiente indefensión que acarrearía. Los Tribunales en nuestro Ordenamiento jurídico, gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido aunque no la hubiesen invocado las partes, si bien esta actuación ha de estar subordinada a la iniciativa privada de los interesados, pero la no designación de norma por la parte, o su alegación errónea, no tendrá repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa, si el hecho fijado encaja en la norma que el Juzgador estime correcta porque la acción se individualiza por el hecho y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por la alteración de la 'causa petendi' y no por el camino del punto de vista jurídico. Y llevada tal doctrina al presente litigio, procede acoger el primer motivo de recurso, considerando que omitiendo el actor la identificación de la acción que ejercitaba en su escrito de demanda, a requerimiento del Organo jurisdiccional y por escrito de 10 de mayo de 2012, la concretó como la señalada en el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , acción cuya procedencia no ha sido resuelta por el Órgano jurisdiccional, que ha dirimido la controversia como si de un incumplimiento contractual entre el actor y un tercero se tratara, para desestimarla por tal causa.



TERCERO.- Ahora bien, de ello no puede derivar la estimación del recurso interpuesto, sino la resolución por este Tribunal de la controversia en atención a la acción efectivamente deducida. El Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 2/2008, de 20 de junio, proclama en su artículo 47 que tendrán carácter jurídico-administrativo todas las cuestiones que se suscitaren con ocasión o como consecuencia de los actos y convenios regulados en la Legislación urbanística aplicable entre los órganos competentes de las Administraciones públicas y los propietarios, otorgando su artículo 48 el carácter de pública a la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación, pudiendo la misma ejercitarse durante la ejecución de las obras que se consideren ilegales y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística. Ahora bien, todo ello lo es sin perjuicio, claro está, de la acción a que se refiere el artículo 49, esto es, la que ostentan los propietarios y titulares de derechos reales a ejercitar ante los Tribunales ordinarios para exigir 'la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos y otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieran directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas'. Es decir, la acción pública que otorga el artículo 48 a ejercitar ante los Tribunales de lo Contencioso-administrativo, no perturba las típicamente civiles a ejercitar ante los Tribunales de tal Orden, derivadas de las relaciones de vecindad y del condominio encaminadas a proteger la propiedad y demás derechos reales, así como a limitar el derecho de dominio en razón del derecho de los demás y de su función social, ya sea trate de una propiedad exclusiva o en condominio ( artículos 348 y siguientes y 549 y ulteriores del Código civil y total articulado de la Ley de Propiedad Horizontal). Y al efecto, el actor no aporta los elementos fácticos necesarios al objeto de concretar qué infracción comete la parte demandada para que el Organo jurisdiccional pueda dilucidar la procedencia del ejercicio de la acción de demolición. No se refiere a la existencia de distancias intermedias no observadas entre construcciones, ni al ejercicio de actividades incómodas, insalubres o peligrosas, sino que tan sólo pone de manifiesto que el demandado llevó el forjado que constituye el suelo del altillo de su propiedad y, simultáneamente, el techo del bajo que titula el actor, hasta la fachada del edificio -de lo que hay que concluir que invade su vuelo-- lo que ha venido de facto a impedir que al actor se le otorgue licencia de actividad, por tener el local una altura inferior a la permitida por las normas urbanísticas. Y tales hechos no le legitiman para el ejercicio de la acción de demolición que deduce frente al demandado ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), considerando: En primer lugar, que el propio demandante -que no el demandado-concurrió el 2 de febrero de 2005, junto con 'Solaris Urbana, S.L.' y un tercero, al otorgamiento de escritura de compraventa de determinada participación de concretos solares de que eran titulares, agrupación de otras porciones de los mismos en uno solo y cesión de superficie para viales, y procediendo a declarar la obra nueva que estaban construyendo y a dividirla horizontalmente, adjudicándose a continuación los diversos elementos privativos derivados del régimen de propiedad horizontal al que sometían la propiedad común. Y concurriendo de nuevo ante Fedatario los mismos otorgantes -y, como se ha expuesto, el propio actor-- el 30 de mayo de 2007 al objeto de rectificar la propiedad horizontal en su día constituida (documental a los folios 24 a 89), siendo el local cuyo techo ahora pretende demoler objeto de adjudicación a favor del actor y el altillo ubicado inmediatamente encima --del que postula quede en parte sin suelo dejando así libre el vuelo del bajo del demandante y despojando con ello, en definitiva, al demandado de gran parte su su propiedad al reducir su superficie-- en favor de 'Solaris Urbana, S.L.', esto es, parte igualmente en el negocio de adjudicación y división de la obra cuya construcción los propios otorgantes promueven. Y vendiendo esta última Mercantil al hoy demandado el altillo dicho el 10 de marzo de 2008 (207 a 248),otorgando, pues, negocio traslativo del dominio de un cuerpo ya cierto, pues ya está construido e identificado físicamente, objeto cierto que les es entregado y del que toma posesión la parte demandada, a cambio de un precio cierto. En consecuencia, hallándonos ante el tercer adquirente, la acción del demandante no puede prosperar, considerando que es causante, junto con 'Polaris Urbana, S.L.' y un tercero, de la división horizontal de la finca y del proceso constructivo llevado a cabo, sin perjuicio de las acciones que le asistan frente a los que en su día fueron sus condóminos en reclamación de los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento de obligaciones dimanantes del negocio que les vincula, pero en absoluto frente al tercer adquirente respecto del que no ostenta acción de demolición de la obra ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y, en segundo lugar, considerando que el suelo del altillo del demandado y techo del bajo del actor, constituye un elemento común del edificio del que forman parte ambos elementos privativos, edificio que es propiedad de la Comunidad de propietarios, afectando su demolición, pues, al forjado o estructura del mismo y requiriendo toda modificación del mismo acuerdo unánime de la Junta de propietarios, voluntad comunitaria que no puede ser sustituida por la Jurisdicción de este Tribunal, que tan sólo tiene al efecto facultades meramente revisoras ( artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ).



CUARTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación del fallo desestimatorio de la demanda formulada y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Amparo Pons Font, en nombre y representación de don Celso y de doña Vicenta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Alcira el 3 de diciembre de 2012 en el Juicio ordinario 176/12.



SEGUNDO.- Confirmar íntegramente dicha resolución.



TERCERO.- E imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.