Sentencia Civil Nº 33/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 350/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 000350/2013
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 3 3
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de enero de dos mil catorce.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario - 001276/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO
1 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s UNARC GESTION DE OBRAS
SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ELOY MAS GARCIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª
CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ, y de otra como demandante/s - apelado/s CDAD.PROPIETARIOS
DIRECCION000 CP, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. IGNACIO OLMEDO FLETAS y representado por el/la
Procurador/a D/Dª JUAN MANUEL DEL PINO MARTINEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, con fecha trece de marzo de dos mil trece, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por DIRECCION000 CP., que ha estado representado por el Procurador JUAN MANUEL DEL PINO MARTINEZ contra UNARC GESTION DE OBRAS SL que ha estado representado por el Procurador CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a reparar los vicios y defectos ruinógenos que afectan a la terraza del DIRECCION000 , y que viene produciendo filtraciones y humedades en los locales sobre lo que se ubica, y que son recogidos en el informe técnico que se acompaña con la demanda; y cuya reparación deberá comenzar en el plazo de 30 días a partir de la notificación de la sentencia y deberán estar concluidas en plazo de 3 meses sin perjuicio que se puedan acabar antes o se acredite en su momento que su ejecución requiere más plazo y todo ello con imposición de costas a la mercantil demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y suspendida la vista que había sido señalada para el 4 de diciembre de 2.013, y ya con citación en forma del testigo propuesto, se señaló para Vista de nuevo el día 15 de Enero de 2.014, con asistencia de las partes personadas, y con comparecencia del testigo propuesto, se concedió a los Letrados de las partes que informan sobre la prueba practicada.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, Unarc Gestión de Obras S.L., contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no valora en debida forma las pruebas periciales practicadas e infringe la doctrina jurisprudencial sobre la 'exceptio non rite adimpleti contractus, por lo que interesa su revocación y, por contra, se dicte nueva sentencia que desestime la demanda y le absuelva de la pretensión contra ella ejercitada y que desestime la demanda reconvencional y le condene a la demandante al pago de 36.620,67 #.

Entrando en el enjuiciamiento de los distintos motivos de apelación, este tribunal debe referirse a la pretensión ejercitada, oposición de la demandada y reconvención instada, y, por último, a la sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) La demandante, C. DIRECCION000 , insta demanda en juicio ordinario contra Unarc Gestión Obras S.L., para que se declare la responsabilidad y la obligación de reparar los vicios y defectos que afectan a la terraza del complejo y que producen filtraciones de humedades en los locales sobre los que se ubica, que son recogidos en el informe técnico que se acompaña, y cuya reparación deberá realizarse en el plazo que la sentencia fije, que, subsidiariamente y para el caso de no llevarse a cabo las obras ordenadas, se condene a la demandada al pago de la cantidad de 519.088,98 # en que se valora la reparación de los defectos constructivos y, por último, se condene a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, imponiéndole las costas de primera instancia; alega que en fecha 15 diciembre 2003 formalizó con la demandada un contrato de ejecución de obra cuyo objeto era la reparación e impermeabilización de la total superficie de la terraza comunitaria para acabar con los problemas de filtraciones que existía, que desde el momento en que concluyeron los trabajos, se observaron graves defectos en los materiales puestos en obra, que afectaban al pavimento colocado, y goteras humedades en los bajos de la terraza, encargando a la mercantil Gandía Control S.L. que emitiera un informe sobre el estado de las baldosas y estanqueidad de la terraza, emitiéndose a mitad del año 2005 con las conclusiones que se consignan en el hecho segundo, recomendando la eliminación de las baldosas, el repaso de toda la tela asfáltica, en particular el plegado con los parlamentos exteriores y zonas de paso de terrazas, practicar nuevas pruebas de esta cantidad previa la colocación de baldosas y la modificación de los desagües del de la terraza para la correcta eliminación del agua de lluvia; que por parte de la demandada se realizaron reparaciones parciales pero no de la intensidad y extensión del informe referido, continuando las filtraciones desde la terraza a locales, garajes y zonas comunes bajo la terraza del complejo, razón por la que la Comunidad decidió retener en garantía el importe de 36.620,67 # que quedaba pendiente de pago; que han sido numerosos los requerimientos realizados sin que la demandada aceptara una reparación total de la terraza; en Junta General Ordinaria de 11 julio 2010 se encargó a una empresa de control la realización de pruebas de inundación de la terraza para verificar su estanqueidad, comprobando que de 25 ensayos sobre una superficie de 4.838,99 m², tan sólo cinco, que representaban una superficie de 844,11 #, ofrecen un resultado satisfactorio, y las 20 restantes son insatisfactorias, afectando por tanto a un 82,55% de la superficie, por último se refiere a los informes periciales que acompaña que valora los trabajos de reparación en 519.588,98 #; suplica se dicte sentencia en los términos ya indicados; b) La demandada contestó a la demanda y opuso, en primer lugar, reconoció la formalización del contrato de ejecución de obra que no contemplaba la sustitución de desagües del complejo, en segundo lugar, la demandante no contrato un proyecto de ejecución y se limitó a solicitar una licencia de obra menor, en tercer lugar, pese a los requerimientos de la demandante procedió a reparar las deficiencias que presentaba la ejecución de las terrazas, en particular, se refiere a las manchas del solado y a las reuniones mantenidas con la solución técnica que fue acordada, en cuarto lugar, impugna los informes que presenta la parte demandante y anuncia la presentación de un informe pericial que señala como causas de las filtraciones el nulo mantenimiento de las juntas de dilatación de la terraza y de la adecuada limpieza de las cazoletas de desagüe, termina suplicando se desestime la demanda; formula demanda reconvencional en reclamación del importe de 36.631 ,96 # en concepto de garantía retenida por la demandante al considerar que la obra ejecutada es correcta, y con remisión al informe pericial señala las causas de las filtraciones de las que son responsables la comunidad de propietarios, por lo que suplica se condene a la demandante al pago del referido importe; c) La demandante contestó a la reconvención y se opuso, interesando se desestimara; d) La sentencia estimó la demanda y condenó a la demandada a realizar las reparaciones en la terraza de acuerdo con el informe técnico aportado con la demanda, y desestima la demanda reconvencional; la demandada apela la sentencia.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto plantea tres motivos de apelación, el primero afecta a la valoración de la prueba en relación a la causa de las filtraciones y humedades que se producen en los bajos del complejo inmobiliario, impugnando expresamente la valoración de la pericial practicada a instancia de la parte demandante, el segundo denuncia la infracción de la doctrina 'exceptio non rite adimpleti contractus', interesando se condene a la demandante al pago del importe de 36.631 ,96 # retenidos en concepto de garantía de la correcta ejecución del contrato de obra, y, el tercero, denuncia la incongruencia de la sentencia.

Analizaremos por separado cada uno de los motivos expuestos.

A.- Valoración de la prueba en relación a las causas de las filtraciones .

Constituye el principal motivo de apelación y se extiende a la valoración del informe pericial de la actora y demandada, conducta de la demandada en relación a las reclamaciones realizadas, determinación de la causa de las humedades y patologías estructurales. Los informes periciales emitidos en primera instancia son, por un lado, a instancia de la parte demandante consta el informe sobre el estado de baldosas de terrazo y estanqueidad en las terrazas, informe 91/05, emitido por Gandía Control S.L. en fecha 22 septiembre 2005, los estudios de pruebas de estanqueidad en cubiertas emitido por TCO Geoscan en fecha 2 mayo 2011 que detalla 25 ensayos de estanqueidad de la terraza y, por último, el emitido por la arquitecta Dª.

Aida y el arquitecto técnico D. Jesús Luis sobre la causa de las filtraciones en el que toma los resultados obtenidos en los ensayos practicados por TCO. A instancia de la demandada el arquitecto don Daniel ha emitido un informe pericial sobre la causa de las patologías y filtraciones que se producen en los bajos del complejo inmobiliario en el que toma los resultados obtenidos en las pruebas de estanqueidad practicadas por TCO Geoscan. Las conclusiones a las que llegan los peritos en sus respectivos informes son diferentes, aunque en ambos se toman los mismos ensayos de estanqueidad de la terraza; mientras que el practicado a instancia de la demandante considera que la causa de las filtraciones en la totalidad de bajos comerciales y garaje se producen por la entrada de agua proveniente de la cubierta en planta primera a causa de la falta de estanqueidad de la total superficie de la terraza, no tratándose de un daño parcial o puntual, el perito de la demandada, tras reconocer la existencia de patologías por filtración, dictamina que sus causas son: deterioro del material de sellado de las juntas de dilatación por falta de mantenimiento que provoca la falta de estanqueidad de la junta, embozamiento de la red de saneamiento por falta de mantenimiento de las cazoletas de recogida de aguas pluviales y, por último, por intervenciones sobre el forjado al pasar cables y canalizaciones sin sella los correctamente. La sentencia de instancia estima la demanda y toma como hecho relevante el resultado de la prueba pericial practicada a su instancia.

Como punto de partida debe indicarse que el motivo de apelación afecta a la valoración de la prueba pericial que de conformidad con el artículo 348 de la LEC debe ajustarse a las reglas de la sana crítica, y la jurisprudencia que lo desarrolla, en particular la sentencia de la A.P. de La Rioja, sec 1ª, de 6-10-2008 , establece: 'Ante ello ha de admitirse la decisión de la juzgadora de instancia de decantarse por atenerse al contenido del informe pericial elaborado por el perito judicial, no pudiendo censurarse tal apreciación, puesta en conexión con los demás medios de prueba disponibles, pues el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 establece que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada ley , y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, aunque éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen..' La cuestión a resolver en esta instancia, a la vista de las alegaciones del recurso, son las siguientes, en primer lugar, si la demandada, tras la ejecución de los trabajos de reparación de la terraza, atendió las reclamaciones formuladas por la C.P. afectante al suelo y a algunas filtraciones localizadas, también si por indicación de la CP retiró las cazoletas instaladas para la recogida de aguas y canalización por las bajantes sustituyéndolas por huecos en obra sin protección, siendo la causa del embozamiento que se aprecia; en segundo lugar, si puede valorarse como relevante un informe que se limita a determinar las causas de las filtraciones sin haber realizado ninguna carta, por lo que no existe dato objetivo de la incorrecta instalación de la lamina impermeabilizante de la terraza; en tercer lugar, si de acuerdo con el informe pericial que aporta, en el que se interpretan los resultados de las pruebas de estanqueidad, es admisible que las filtraciones se producen por las juntas de dilatación a consecuencia de la falta de mantenimiento, afectando al 32,71%, equivalente a 1.582,82 m², por filtraciones a través de la junta de dilatación, y un 25,90%, equivalente a 1253,12 m², por filtraciones a través de la red de saneamiento, aplicado sobre el total de la superficie de la terraza de 4.800 m², lo que determinaría, en su caso, bien la desestimación íntegra de la demanda al no tener relación causal con la ejecución de la terraza, bien una estimación parcial al incidir en el resultado la omisión de la obligación de conservación por parte de la C.P.

El criterio que sostiene la parte recurrente en base al informe pericial que se emite en enero del 2013 no es compartido por este tribunal pues el hecho de las filtraciones no se produce de forma súbita, en fechas próximas a la consignada en el informe pericial, sino que existen antecedentes documentados de filtraciones desde que se concluyó la ejecución de la terraza, por lo que es necesario hacer referencia a los siguientes hechos: a) El contrato de ejecución de obra se suscribe el 15 diciembre 2003 y tiene como objeto los trabajos de reparación de terraza, aproximadamente unos 4.800 m², sujetándose al presupuesto que se acompaña como documento 1 de la demanda en la que se desglosan las distintas partidas a ejecutar, ascendiendo a un importe de 217.404,71 #; b) Aunque en el contrato se indica que los trabajos se sujetarán al proyecto del arquitecto don Cirilo , consta acreditado que no intervino en la dirección de obra ni preparó un proyecto de ejecución por lo que la demandada debía ejecutar la reparación de la terraza ajustándose a las normas del buen hacer constructivo; c) En la ejecución de los trabajos de reparación no se intervino sobre los desagües existentes, tampoco sobre las puertas de los trasteros recayentes a las terrazas, asumiendo la representación de la C.P. una comisión de propietarios; d) En fecha 13 julio 2004, en el acta de presencia autorizada por el notario D. Enrique Farres Reig ya consta la insatisfacción de la demandante en la ejecución de los trabajos, tanto en calidad del solado como por la pérdida de material de sellado en las juntas, y aunque la cuestión de la calidad del solado provoco diversas reuniones entre las partes y que se acordara la aplicación de una pintura para unificar las tonalidades, el tema de las filtraciones ya se puso de manifiesto en el informe emitido por Gandía Control S.L. en fecha 22 septiembre 2005, documento 3 de la demanda, que en el apartado 5.5 señala que de la prueba de estanqueidad realizada en febrero de 2005, a la que se refiere el apartado 4.5, realizada sobre 200 m² de terraza se aprecia goteras de gran intensidad y pequeñas inundaciones en los habitáculos inferiores; e) El informe emitido por Gandía Control S.L., nº 96/05, se refiere a prueba de estanqueidad sobre la zona de terraza entre la piscina, jardín y edificio DIRECCION001 , contemplado en el informe de 91/05, y se verifica que se ha reparado la terraza y se ha sometido a un nuevo ensayo de impermeabilidad/estanqueidad, con resultado final satisfactorio, sin humedades ni goteras en los habitáculos inferiores por falta de estanqueidad; f) La C.P. en la Junta General Extraordinaria celebrada el 26 marzo 2006 autorizó que se quitaran las rejillas de los desagües y se colocaran unas varillas de hierro en forma de cruz, comunicándolo a la demandada por carta remitida por el administrador, siendo retiradas por la demandada y sustituyéndolas por cazoletas de obra sin protección en la parte superior; g) El administrador de la C.P en fecha uno de abril de 2009 remite carta a la demandada notificándole la existencia de daños por filtraciones en bajos y garajes de la comunidad, provenientes de la terraza comunitaria en la que habían realizado los trabajos de impermeabilización, así como la existencia de diversas reclamaciones judiciales y extrajudiciales seguidas contra la comunidad, identificando los bajos afectados, por lo que fue requerida para que procediera a su reparación; en fecha 31 marzo 2010, de nuevo se remite carta a la demandada para que procediera a reparar las múltiples filtraciones que se producían para evitar las reclamaciones que sufría la comunidad por parte de los propietarios de los bajos afectados por las filtraciones, no constando que fueran atendidas, h) La C.P. encarga a TCO Geoscan el estudio de pruebas de estanqueidad en cubiertas, con la finalidad de evaluar el estado de la cubierta para comprobar si se producen humedades o filtraciones en la parte inferior del forjado, realizando 25 ensayos cuyo resultado consta en el informe, 20 insatisfactorios y 5 satisfactorios, abarcando la totalidad de la superficie de la terraza, destacando que los cinco satisfactorios afectan a 844,11 m² y el resto hasta completar los 4.800 m² de terraza es insatisfactorio, y en base a esos ensayos se emite el informe pericial a instancia de la actora que dictamina que la causa, atendiendo a la generalidad y a la extensión del daño, es por una defectuosa ejecución de los trabajos de impermeabilización de la terraza.

El perito de la demandante, don Jesús Luis , que compareció un juicio para ratificar y aclarar su informe, a preguntas de la representación de la demandada declaró que no era necesario realizar catas para verificar el estado de la lamina impermeabilizante al tratarse de un daño generalizado y no localizado, lo que demuestra que los trabajos de reparación se han ejecutado incorrectamente. Sin embargo, el perito de la demandada dictamina que la causa de las filtraciones se debe a la falta de mantenimiento de las juntas de dilatación que han perdido el material de sellado, introduciéndose el agua por dichas aperturas, y también por la falta de mantenimiento de las cazoletas de recogida de agua que provoca su embozamiento, afectando a un porcentaje del 58,61% de la total superficie de la terraza, que unido a otras causas como es la perforación del forjado para instalación de aparatos de aire acondicionado que afecta a un 23,95% del total de la superficie, quedando un porcentaje del 17,44 %, afectando 844,11 m2 como satisfactorio, no toma en consideración los antecedentes a los que ya nos hemos referido, pues prácticamente desde que se concluyó la ejecución de la reparación de la terraza en el año 2004 las filtraciones se manifestaron de inmediato y en aquel momento la CP ninguna obligación tenía de reponer los sellados de las juntas de dilatación al estar recientemente ejecutadas, y esas continuas filtraciones se han ido produciendo desde la conclusión de los trabajos, y ello se manifiesta por las numerosas reclamaciones de los propietarios de los bajos, alguna de ellas judiciales, sin que la demandada haya atendido los continuos requerimientos realizados por los administradores de la C.P. a excepción de la reparación de 200 m² de terraza, objeto del informe de Gandía Control nº 96/05 que verifica la reparación de la zona de terraza afectada por el informe 91/05. Por tanto, en relación al dictamen del del perito de la demandada de que la causa de las filtraciones se debe a un defecto de mantenimiento de la junta de dilatación, la conclusión a la que llega este tribunal es que no resulta probada, pues la filtración ya se manifiesta desde el momento en que concluyeron los trabajos, lo que evidencia una defectuosa ejecución.

En cuanto a la incidencia que la falta de mantenimiento sobre las cazoletas de recogida de agua en las terrazas produce en las filtraciones generalizadas a los bajos, la posición de este tribunal es que ninguna incidencia produce, no sólo porque ya en el informe emitido por TCO Geoscan se recoge que sólo siete sumideros estaban embozados y, no obstante, el resultado insatisfactorio se dio en numerosas zonas de terraza con sumideros no embozados y por tanto practicables, sino también porque ante la falta de proyecto técnico, la decisión de retirar los dispositivos inicialmente instalados para dejar cazoletas de obra con dos varillas sin mas protección es una decisión que sólo compete a la empresa especializada que realiza los trabajos y ello aunque conste la conformidad de la comunidad de propietarios, debiendo prever el posible resultado por la obturación de las cazoletas o sumideros por depósito de hojas, suciedad, etc, por lo que se concluye que la decisión técnica no fue acertada y si contribuye de alguna forma con las filtraciones que se producen la única responsable es la demandada pues para afrontar una reparación de terraza de una superficie de 4800 m² debió contar con el apoyo técnico para que la ejecución fueracorrecta, tanto en la formación de pendientes como en la ejecución de la impermeabilización y posterior colocado del solado.

Como ya se ha indicado la valoración de la prueba pericial debe realizarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el juzgador de instancia acepta el informe pericial del actora y rechaza las conclusiones que ofrece el informe pericial de la demandada, y ese criterio es compartido también por este tribunal pues las periciales son medios de prueba que completan el material probatorio, entre los que se encuentra una amplia prueba documental que acredita la insatisfacción objetiva de la demandante desde el momento en que concluyeron los trabajos de reparación de la terraza pues el objetivo previsto de evitar las filtraciones que se producían no se consiguió, es mas, del resultado de los ensayos de estanqueidad realizados por TCO se demuestra que los defectos de ejecución afectaron prácticamente a la total superficie de la terraza, 4.800 m², y no a parte de ella como pretende la parte recurrente, que sólo demuestra la reparación de una porción de 200 m² como se demuestra con el informe de Gandía Control. Además, como bien señala el perito de la parte actora no es posible que la reparación se realice de forma parcial, es necesario una intervención sobre la superficie total de la terraza no sólo por la generalidad de los puntos en los que se producen filtraciones sino también porque es necesario conseguir la absoluta estanqueidad de la terraza para evitar filtraciones en bajos y garajes mediante una ejecución uniforme.

Por último, debe analizarse la alegación de la demandada sobre la necesidad de un proyecto técnico para la reparación de la superficie de la terraza al afectar a la habitabilidad de los inmuebles y, en parte, a su estructura, señalando la previsión del artículo 4 en relación con el artículo 2-2-b ) y 3-1de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Consta acreditado que, aunque en el contrato se hace referencia a un proyecto técnico, la realidad es que no se redactó y ningún profesional asumió la dirección técnica de las obras, provocando las consecuencias que son objeto de enjuiciamiento. Se admite que por parte de la CP se tomaron decisiones que correspondían a profesionales, arquitectos o técnicos, como fueron la retirada de los sumideros, dejando cazoletas de obra sin protección que facilita su embozamiento, se contrataron las obras sin disponer de estudio técnico sobre la capacidad de evacuación de agua de la red de bajantes, sobre la adecuación de la reparación a las normas técnicas vigentes para impermeabilización y ejecución de terrazas, y si la demandada asumió la ejecución de los trabajos sin un proyecto técnico, debió ejecutar los trabajos de reparación en la terraza con sujeción a las normas técnicas y el buen hacer constructivo, supliendo con su personal la ausencia de dirección técnica pues así se obligó en la estipulación V del contrato por lo que no puede oponer a la demandante unas omisiones que fueron aceptadas y suplidas por su personal para eximirse de responsabilidad por la deficiente ejecución. La conducta omisiva de la demandante incide en la defectuosa ejecución de los trabajos de reparación de la terraza pese a que haya contratado con empresa especializada, no sólo porque afecta a un elemento estructural y a la habitabilidad de un complejo inmobiliario, sino también porque atendiendo a la superficie de la terraza, 4.800 m², es de suponer que la ejecución debe acomodarse a un estudio previo de disección de la terraza en porciones, formación de pendientes, ubicación de juntas de dilatación y control de la ejecución que garantizan una correcta ejecución de la obra. Esa incidencia que produce en el resultado se fija a criterio de este tribunal en un 20%, lo que implica que deberá soportar en ese porcentaje el coste de las obras de reparación al apreciar que gran parte de los defectos se deben a una falta de proyecto y de dirección en la ejecución material de la obra.

B.- Infracción de la doctrina jurisprudencial de la excepto non rito adimpleti contractus .

Alega la recurrente que la citada doctrina no ha sido aplicada correctamente por cuanto, en primer lugar, de haberse llevado a cabo un incumplimiento pleno de la obligación, no se podría haber derivado una condena de hacer consistente en la reparación de los defectos o vicios constructivos como ocurre en la sentencia recurrida, sino que estaríamos ante una sentencia que fijaria la indemnización sustitutoria correspondiente, además, lo reclamado fue la reparación in natura y subsidiariamente la indemnización de su coste, por lo tanto, produciéndose la condena a reparar y una vez producida la reparación, debe reconocerse el derecho a cobrar el precio fijado para las obras, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto. Este tribunal no comparte los fundamentos del motivo y considera que a la vista de lo resuelto el incumplimiento del contrato de ejecución de obra no puede calificarse como de inexacto o defectuoso, sino más bien el incumplimiento es total pues afecta prácticamente a la total superficie de la terraza, siendo indiferente que la primera pretensión sea la de reparación y la subsidiaria la de indemnización del coste de reparación, pues la excepción se plantea en relación a la demanda reconvencional que reclama el pago del resto del precio.

La doctrina contenida en la sentencia de 7 de febrero de 2013, sección 1ª, SAPLO 37/2013 , recoge la distinción entre la excepción de contrato no cumplido y la de contrato defectuosamente o parcialmente cumplido, al establecer: 'La distinción entre ambas excepciones ('exceptio nonadimpleticontractus ', y no la 'exceptio nonriteadimpleticontractus ') es tratada, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª de 29 de noviembre de 2012 , la cual señala que ' uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio nonadimpleticontractus , esto es la excepción de contrato no cumplido, supuesto en el que las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato, excepción que no está expresamente regulada en el Código Civil pero se infiere y deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , habiendo sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas); pudiendo el comitente también oponer la llamada exceptio nonriteadimpleticontractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, permitiendo su reparación o la correspondiente aminoración del precio para poder dar así satisfacción al arrendador permitiendo al mismo tiempo la conservación del contrato.' La diferencia es esencial, por cuanto que la primera ('exceptio nonadimpleticontractus ', excepción de contrato no cumplido o con tan graves defectos que el fin del contrato resulta frustrado y se equipara a propio y verdadero incumplimiento) libera totalmente a la contraparte, que puede promover la resolución o, si se le reclama el pago, oponerse a él.

Por el contrario, en el caso de la 'exceptio nonriteadimpleticontractus ' (cuando el contrato se cumple parcialmente, o se cumple con defectos sustanciales - no bastan defectos de escasa entidad- pero sin que los defectos sean tan graves como para que el fin del contrato resulte frustrado), las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y sólo permiten a la contraparte la vía reparatoria, bien mediante la realización de la operaciones correctoras precisas ( subsanar los defectos) o bien a través de la consiguiente reducción del precio.' En el caso que se enjuicia nos encontramos ante la primera excepción al apreciar graves defectos que frustran el fin del contrato y ello se equipara a propio y verdadero incumplimiento, pudiendo la contraparte promover la ejecución del contrato como opción en el ejercicio de la resolución de una obligación reciproca en los términos previstos en el artículo 1124 del CC que en su párrafo segundo establece: 'El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'. Sin embargo, mediante la invocación de la citada doctrina se pretende justificar la estimación de la demanda reconvencional para que la demandante sea condenada al pago de 36.620,67 #, importe a que asciende la cantidad retenida como garantía de la correcta ejecución de la obra, partiendo del hecho de que la obra ejecutada es correcta, que la contratista ha atendido los defectos puntuales que se exteriorizaron con posterioridad a su ejecución y, por tanto, no se justifica la retención de parte del precio. No se comparte el razonamiento de la recurrente pues nos encontramos ante la primera excepción 'non rite adimpleti contractus' que implica la existencia de graves defectos que frustran la finalidad perseguida, pudiendo oponerse el comitente a la reclamación de parte del precio hasta que el contrato sea correctamente ejecutado. Por esa razón se desestimó la demanda reconvencional pues se atendió al estado actual de las relaciones reciprocas y ello sin perjuicio de que una vez reparada la terraza se reclame la devolución del importe retenido en garantía de la correcta ejecución del contrato.

C.- Incongruencia entre el suplico de la demanda y el fallo.

La sentencia incurre en incongruencia en relación al suplico de la demanda en particular al segundo de los apartados que se inicia con la palabra 'subsidiariamente', cuando realmente contienen una solicitud de pronunciamiento subordinado. El motivo ha de desestimarse de plano por irrelevante pues se pretende la estimación de un motivo para interesar la no condena en costas al existir una estimación parcial de la demanda. En efecto, la redacción del suplico de la demanda plantea un primer pronunciamiento, cual es la condena a que se repare la terraza, y un segundo, con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se lleve a cabo la obra, que se le condene al pago de 519.588,98 # en que se valora la reparación de los defectos, estimándose tan sólo el primero por ser la petición principal y con independencia de si el segundo pronunciamiento es subsidiario o subordinado, la realidad es que servirá de base para fijar el coste de la reparación, cuestión que se hubiera resuelto por medio de una aclaración o complemento, pero en modo alguno justifica una impugnación por vía de apelación.



TERCERO- De conformidad con el articulo 394-2 de la LEC , al estimar en parte la demanda, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia. En cuanto a la desestimación de la demanda reconvencional, de conformidad con el artículo 394-1 de la LEc , procede imponer al demandante reconviniente las costas de primera instancia. Al estimar en parte el recurso de apelación, artículo 398-2 de la LEC , no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. César J.

Gómez Martínez en representación de UNARC GESTION DE OBRAS S.L. contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Valencia , debemos revocarla en parte y, en su lugar, se dicta otra por la que : 'Estimamos en parte la demanda instalada por DIRECCION000 C.P. contra UNARC GESTION DE OBRAS S.L. y la condenamos a reparar en un porcentaje del 80% los vicios y defectos en constructivos que afectan a la terraza del DIRECCION000 , que producen filtraciones y humedades en los locales sobre los que se ubica y que se recogen en el informe técnico aportado con la demanda, soportando la demandante el 20% restante, que deberán realizarse en plazo de tres meses. Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas.

Desestimamos la demanda reconvencional instada por UNARC GESTION DE OBRAS S.L. contra DIRECCION000 C.P. y le absolvemos de la pretensión ejercitada., imponiendo las costas causadas a la reconviniente.

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en esta instancia al estimarse en parte el recurso.'.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casación al en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintinueve de enero de dos mil catorce.