Sentencia Civil Nº 33/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 750/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 750/12
SENTENCIA Nº 000033/2014
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Magistradas
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ
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En la ciudad de VALENCIA, a treinta de enero de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSE LUIS
GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17
de VALENCIA, con el nº 000424/2011, por D. Baltasar , Dª Candelaria , D. Desiderio , Dª Estrella y D.
Francisco representados en esta alzada por la Procuradora Dª. ASUNCIÓN GARCÍA DE LA CUADRA RUBIO
y dirigidos por el Letrado D. JOSE MANUEL HERNÁNDEZ PERIS contra NOU TEMPLE S.L.U representada
en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª LUISA SEMPERE MARTÍNEZ y dirigida por el Letrado D. SERGIO
RIERA RAMOS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Baltasar ,
Dª. Candelaria , D. Desiderio , Dª. Estrella y D. Francisco .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 17 de VALENCIA, en fecha 10-11-11 , contiene el siguiente: 'FALLO: 1.- Desestimo la demanda presentada por D. Baltasar , Dª. Candelaria , D. Desiderio , Dª Estrella , y D. Francisco contra 'Nou Temple, S.L.' 2.- Condeno a D. Baltasar , Dª. Candelaria , D. Desiderio , Dª. Estrella , y D. Francisco a pagar las costas causadas a 'Nou Temple, S.L.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Baltasar , Dª. Candelaria , D. Desiderio , Dª. Estrella y D. Francisco , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de Enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone demanda en solicitud de resolución de sendos contratos de compraventa celebrados con fecha del 22/05/2006, 11/05/2006 y 28/04/2006 con la obligación de restituir a los actores las cantidades de 41.060 # en cada uno de los dos primeros y 25.637,56 # en el segundo y ello en consideración al incumplimiento que por parte de la demandada NOU TEMPLE SLU de los contratos de compraventa enumerados y celebrados en cuanto infracción de la cláusula cuarta y octava de los referidos en las que se específica la entrega del inmueble en 24 meses y la posibilidad de resolverlos por parte de los compradores en el plazo de seis meses desde el referido incumplimiento respectivamente. Siendo así que los dos primeros contratos debían haberse terminado en junio del año 2008 y el último en mayo del 2008, añadiéndose en este sentido la falta de la entrega de los avales y con ello la infracción de la ley 57/68 y la de construcción de la Generalitat Valenciana 8/2004, así como la inexistencia de cédula de primera ocupación, motivos por los que se instó en su momento, a saber el 21/09/2010 la resolución correspondiente por parte de los actores.

Con expresa oposición de la mercantil demandada alegando primero una falta de representación procesal, tema este que luego es subsanado y partiendo de la admisión de los hechos primero y segundo de demanda alega la declaración de concurso de dicha mercantil con fecha 13/06/2008 y concomitante con aquella el informe general de los administradores concursales en lo que respecta a la consideraciones de los compradores como acreedores de un inmueble y no de dinero, no existiendo incidente ninguno en el procedimiento concursal correspondiente, para la declaración de dicha resolución y la aprobación del plan de viabilidad de dicha situación concursal, con el correspondiente convenio que amplía los plazos de entrega de las viviendas y en todo caso alegando la terminación el edificio en su momento y el hecho de haber contestado oponiéndose a la resolución cuando esta se verificó.

Con fecha 10/11/2011 se dicta sentencia en el presente procedimiento, en cuyo fallo se desestima en su integridad la demanda presentada por los actores absolviendo a la mercantil demandada de los pedimentos de la demanda y expresa imposición de costas a los actores .



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Se interpone recurso de apelación por los actores al folio 475 de actuaciones en el cual tras la elaboración de unos antecedentes previos que en realidad es un relato de los acontecimientos acaecidos, se especifica primero un posible error en la aplicación de las normas al no adecuarse a lo realmente acontecido el relato al que aquellas se someten, en tanto que en primer lugar los actores no pudieron votar en contra del convenio en su momento aprobado, ni a la denominada aprobación del plan de viabilidad, ello en consideración a que en ningún momento estuvieron incluidos en la masa de acreedores, lo que además conllevaba que no tenían derecho a asistir a la junta y por lo tanto tampoco podían llevar a cabo ningún tipo de oposición al convenio, la base de lo expuesto fundamentalmente parece ubicarse en el párrafo quinto del folio 479 del recurso interpuesto en la argumentación de que la administración concursal les consideraba con sus contratos vigentes y por tanto imposibilitados de formar parte de la masa de acreedores, la conclusión resulta pues que el convenio no les obliga y por tanto tampoco el acuerdo de viabilidad cuya base es esta. En segundo lugar se articula una incorrecta consideración de las modificaciones de las fechas de entrega de las viviendas ( y plaza) con respecto a dicho convenio, porque en ningún momento se informa de dicha modificación a los actores de hecho ni siquiera tampoco de la situación de concurso y en todo caso cualquier modificación que se ejecute sin su consentimiento obra en contra del artículo 1091 y siguientes del código civil que en definitiva produce una frustración de carácter permanente en cuanto a la entrega de la vivienda considerando en este punto que se han incumplido las fechas pactadas de entrega y por tanto hay una vulneración del régimen de protección de los consumidores en lo referente a las fechas. En tercer lugar error en la aplicación de la denominada doctrina de los actos propios en consideración a que su falta de participación en todo el proceso que da lugar a la formación del convenio y posterior plan es ajeno completamente a la actividad de los actores. En cuarto lugar, la falta de entrega de los correspondientes avales como un elemento principal de incumplimiento en grado resolutorio. Como quinto motivo de apelación el hecho de que al día de la fecha sigue sin existir cédula de primera ocupación. En sexto lugar la infracción de los artículos 133 y 134 de la legislación concursal pues ni son acreedores, ni tienen crédito concursal y no sabían que la demandada siquiera estaba en semejante situación de hecho consideran que ni siquiera tenían obligación de impugnar el convenio deslizándose hacia en concepto de incongruencia omisiva al párrafo tercero del folio 506 fundamentalmente en el sentido de considerar que no se ha tratado el hecho de resolver el contrato en cualquier momento. En séptimo lugar y último considera que de forma subsidiaria no deben imponérsele las costas con base a la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

En su momento se dio lugar a la solicitud de hechos de nueva noticia relevantes para la resolución del presente procedimiento, en cuya resolución definitiva se dictó Auto por esta Sección de fecha 17/07/2013 en el cual se daba lugar a la unión de una serie de documentos que en el momento de la elaboración de la correspondiente fundamentación serán valorados, de ser menester, en segundo lugar y correspondiente a lo solicitado se libraron sendos oficios para la emisión de testimonios del procedimiento 987/2010 del Juzgado número tres de la población de Masamagrell y el correspondiente testimonio del incidente concursal 330/2009.

Las consideraciones que correspondan a este segundo serán en su caso tenidas en cuenta en la elaboración de la fundamentación corresponde.



TERCERO .- Como primer apartado del tratamiento del recurso conviene hacer una serie de precisiones que luego se someterán a las valoraciones que correspondan, y es así que la localización del edificio al que estamos haciendo referencia se ubica en la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de la Massamagrell, y la construcción se ubica en la CALLE000 en confluencia con la AVENIDA000 . Que en los contratos se establecia en la cláusula cuatro en relación con la ocho un plazo de 24 meses para la entrega y la posibilidad de resolución en el plazo de seis meses desde la terminación del primero de los mismos.

Que la resolución se verifica con fecha 21/09/2010 al folio 73 de actuaciones siendo su causa el retraso en la entrega de las viviendas,y la falta de entrega de los avales correspondientes a las cantidades a cuenta.

Es de observar que la licencia de primera ocupación se encuentra al folio 77 solicitada el 06/08/2009 y si bien no se dice expresamente por que no está concedida sí que es cierto que al folio 423 y 427 se contesta en una resolución concreta en referencia a la existencia de un transformador de la entidad Iberdrola como causa de la falta de concesión de aquella. Que asimismo consta la declaración de concurso al folio 106 y un informe de la denominada resolución de incidentes, verificado por la administración concursal (al folio 194 en relación con el 283 y 285) así como la determinación del denominado carácter de los actores al folio 232 como acreedores de una vivenda. La aprobación del convenio al folio 356 se verifica el 21/05/2010 siendo en este sentido que se tiene una primera licencia de obras el 06/07/2007, una prórroga el 26/06/2009 que parece que es de unos nueve meses que luego alcanza (al folio 420) escritura de protocolización con el certificado final de obra que cuenta con fecha 06/08/2009 (al folio 421) con la licencia de primera ocupación de la fecha antes dicha al folio 423.

Y parece este el momento en el que conviene declarar que los hechos acaceccidos en la ejecución 987/2010 en nada se compadecen con lo aquí analizados, ni resulta posible ninguna valoración a las correspondientes actuaciones cuya apelación se someten a esta Sala.

Es de observar la enorme cantidad de resoluciones en las que esta misma Sección, cuando no en otras diferentes, se ha dado tratamiento a las distintas cuestiones que aquí se suscitan y que arbolan el recurso de apelación. En tal sentido en primer lugar efectivamente como ya se ha mencionado el 13/06/2008 se declara la situación de concurso de la mercantil demandada siendo que en el procedimiento al que se da lugar 255/2008 y el informe General de la Administración Concursal se considera a los actores como compradores de las viviendas, y por tanto no titulares de crédito en concreto, en tanto que no se ha resuelto el contrato y en tal sentido es de observar, como la reciente sentencia de 30/12/2013 de esta misma Sección, número 589 del referido año, sobre la misma demandada, se especifica que en aquel procedimiento la actora, aquí demandada fue declarada en situación de concurso el 13/06/2008 siendo que en el informe que allí se emite de conformidad con el artículo 75 de la Ley Concursal se consideró a los acreedores, con derecho a una vivienda y deudores del resto del precio, haciéndose referencia a la existencia de un plan de viabilidad de pago existiendo una falta de votación en contra del convenio, así como de impugnación de la sentencia que lo aprobaba por parte de los ,en aquel procedimiento, demandados situación no semejante sino absolutamente idéntica que la procedente en este caso que se dicta sentencia 21/05/2010 aprobando el convenio previamente aprobado, como es menester, por la junta correspondiente de acreedores; elemento determinante en la citada sentencia de esta Sala es el hecho de que el retraso, el mismo que en este supuesto, no puede considerarse como un incumplimiento esencial en tanto que el cumplimiento es posible; es de observar que el sistema de oposición de aquel procedimiento es básicamente el mismo que el presente, la ocultación del concurso, el retraso en la terminación de la obra, de la entrega lógicamente y la subsiguiente licencia de primera ocupación que incluso llega a retrasarse en concreto dos años. Es de observar que en el supuesto en concreto que ahora se resuelve el fin de obra se verifica en agosto del año 2009 pues el certificado final es de dicha fecha y la petición de licencia de primera ocupación desde agosto del año siguiente, estableciéndose en la sentencia de primera instancia cuestión esta que es objeto justamente de apelación, el hecho que se asumieron por parte de los aquí actores el concurso tramitado en el juzgado mercantil correspondiente, y sin discusión e incluso la consideración de su carácter, y así la falta de actuación de los actores, instando la resolución contractual correspondiente dentro del seno del procedimiento concursal que es donde compete y corresponde.

En la sentencia de esta misma Sección aludida anteriormente se citan una relación de supuestos idénticos bien es cierto que con otras promociones pero que lógicamente fueron afectadas por esta misma situación concursal en tal de la Sección séptima la sentencia de 13/06/2012 de esta misma Sección la número 700 de fecha 20/12/2011. Y en todas es de observar como la primera de las conclusiones es la afección por parte de los aquí actores del convenio, del plan de viabilidad aprobado y por tanto la modificación del plazo de entrega lo que además conlleva la posibilidad de haber verificado la resolución del contrato mediante el incidente concursal correspondiente cuestión que no puede ser solventada por el simple hecho de la alegación de carecer de todo tipo de conocimiento para con respecto a una situación como la de concurso de la mercantil, que goza de toda la protección jurisdiccional correspondiente pero que además sufre de la publicidad correspondiente a semejante declaración mediante su inserción en el Registro Mercantil. En la misma línea la sentencia de esta misma Sección de 02/07/2012 número 359 del referido año, sentencia en la que destacan de forma muy especial cuales son los motivos de apelación que se consignan en el fundamento jurídico segundo y que prácticamente son los aquí referenciados; de hecho si se observa con detenimiento en su fundamento jurídico segundo ordinal séptimo párrafo decimo, se especifica que la resolución por incumplimiento del contrato en el que el concursado sea parte debe tramitarse ante el Juez del concurso y además por los tramites de incidentes, fijándose como normas el artículo 62 y 86 de la Ley Concursal . Siendo además que al folio siguiente de la sentencia citada, se reconoce que tras el informe de la administración se interpusieron incidentes concursales sin que los actores formularan ninguno, siendo que con fecha 01/06/2010 se dicta sentencia y se aprueba el convenio que había sido, a su vez, el 09/03/2010 aprobado por junta estableciendo un plan de viabilidad, aquí es donde surgen las distancias pues la promoción aquí afectada no es lógicamente la misma pero si la conclusión que saca al folio siguiente en donde '... por tanto, de ello no cabe sino inferir que debió ser en el seno de tal procedimiento donde los apelantes deberían haber esgrimido los medios legales puestos en su alcance por la ley concursal para resolver en su caso el contrato de compraventa y no a posteriori una vez dictada ya la sentencia aprobatoria del convenio que los recurrentes han asumido en tanto no han mostrado su oposición al mismo ...' Y es lo cierto que incluso se desliza al folio siguiente, en la sentencia de referencia, en situación no similar insistimos sino absolutamente idéntica a la presente, cual es que la falta de entrega en plazo no da lugar a una resolución sin más, sino que ha de configurarse como un supuesto de mora que con unas condiciones específicas valoradas de forma individual permitan llegar a la conclusión, de ninguna manera automática, de dicha resolución por incumplimiento pues ello depende de probar que el plazo era esencial en el contrato y es que en aquella sentencia, al igual que la presente hay que declarar que '... no acontece habida cuenta de la aquiescencia siquiera tácita de los compradores a los términos del convenio al no haber formulado incidente alguno en el seno del procedimiento concursal. ..'. No es la única de la resoluciones que cabe citar en el conglomerado de situaciones subyacentes exactamente idénticas a la existente y sometida ahora a decisión, en tal sentido la sentencia de 28/11/2012 número 566 del referido año, que en su fundamento jurídico tercero reconoce la misma situación expuesta anteriormente siendo que el supuesto igual que en el presente lo que se pretende es una resolución por incumplimiento del plazo de entrega pactado y lo bien cierto es que tras recoger una sinopsis cronológica de lo acontecido en aquel caso, lo mismo pues son los mismos hechos que los acontecidos en el presente y en el mismo como número cinco (son los elementos que declara dicho fundamento como aspectos a valorar, y así decimos a su número cinco) al hablar del informe de la administración concursal en el que se dice que se han formulado incidentes concursales que se consideraron pertinentes por los afectados cuyo resultado se refleja en la referida relación sin que en el listado relativo a compradores de vivienda figuren los hoy apelantes (en aquel procedimiento), por lo que la referida sentencia declara que tal como el informe especifica su condición es la de acreedor de una vivienda y deudor del resto del precio (insistiendo que la promoción es distinta de la actual por tanto las divergencias puede resultar de cierta entidad). De manera que la sentencia lo que acaba diciendo es que el plazo ni siquiera está finalizado y que no consta que los demandantes votaran en contra del citado convenio, ni recurren la sentencia haciéndose mención en el apartado siguiente a la sentencia de la Sección séptima de esta misma Audiencia de 13/06/2012 , en la que se recoge el texto de la sentencia de esta misma Sección de 20/12/2011 en el sentido de recoger el texto del artículo ocho apartado primero de la Ley Concursal y el 75 en relación con el 96 que acaba desembocando en el análisis del artículo 133 y 134 (normativa que además es invocada específicamente en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia aquí apelada), en el sentido de que el convenio adquiere plena eficacia desde la fecha de sentencia de su aprobación, y la extensión subjetiva de su contenido al deudor y acreedores ordinarios y subordinados respecto de créditos anteriores a la declaración de concurso incluso en supuestos en los que ni siquiera se hayan reconocido.

Es de observar que en esta sentencia citada además al fundamento jurídico cuarto esta Sección ya se declaró los principios básicos de la nueva legislación concursal, y así asignando letras a cada uno de aquellos:todos los acreedores sin distinción quedan incluidos en la masa, (letra F) la norma aboga por el mantenimiento de la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte y el hecho determinante (letra H) que la resolución por incumplimiento del contrato en el que el concursado sea parte debe tramitarse ante el Juez del concurso y por los trámites de los incidentes. Al igual que en el presente supuesto debe invocarse también lo que hace la sentencia correspondiente citada últimamente, que es además citar otra de la Sección 11 de fecha 28/05/2012 en la que en su fundamento jurídico cuarto se expresan los mismos términos anteriormente citados y para terminar es de observar que con respecto a los avales en su momento y con fecha 03/07/2009 en el correspondiente procedimiento concursal se ordenó a los avalistas de entrega a cuenta del precio no atender el pago de ningún aval de la promoción hasta que se decretase la resolución judicial correspondiente, con lo que queda terminada cualquier declaración al respecto. No puede dejar de consignarse que esta Sección con fecha 07/03/2011 por auto se declaró incompetente para conocer de actuaciones correspondientes a otros supuestos como el presente remitiendo las actuaciones aquellas al Juzgado mercantil correspondiente ya citado. Por todo lo dicho en atención a lo expuesto no queda sino el específico pronunciamiento con respecto al último de las solicitudes que se refiere al tema de las costas al haberse desetimado la totalidad de los argumentos expuestos en el recurso.

Y es en este sentido es en el que cabe citar el fundamento jurídico sexto de la sentencia de fecha 28/11/2012 de esta misma Sección en el que se especifica primero que el vencimiento resulta el principio básico de imposición de costas, ya observada en instancia y que se hace acreedor de parte del recurso de apelación en esta alzada y en tal sentido al final de dicho fundamento se específica '...más es lo cierto es que ninguna de las sentencias citadas esto es la de la sección séptima... Sección 11... Las de esta Sala...' Efectuó un pronunciamiento distinto de aquel que con carácter general contempla el citado artículo 394, de ahí dice , que en atención a todo lo expuesto proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia y en concreto de esta solicitud.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Baltasar , Dª. Candelaria , D. Desiderio , Dª. Estrella y D. Francisco contra la sentencia dictada con fecha 10/11/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia en Juicio Ordinario 424/2011.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.



TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.