Sentencia Civil Nº 33/2014, Juzgado de Primera Instancia - Córdoba, Sección 4, Rec 1311/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

NÚMERO CUATRO

CÓRDOBA

Ordinario 1311/13

SENTENCIA Nº33/14

En Córdoba, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

D. Víctor Manuel Escudero Rubio, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Córdoba, ha visto los presentes autos de juicio ordinario nº 1311/2013, promovidos por Rey Guijo, S.L., representada por el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato y asistida del Letrado Sr. Alcalá Benítez de Lugo, contra Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sra. Garrido López y asistida del Letrado Sr. García Sanz, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO:El 27 de septiembre de 2013, el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato, en representación de Rey Guijo, S.L., presentó demanda de juicio ordinario ante el Juzgado Decano, que por turno de reparto correspondió al presente Juzgado.

La demanda se fundaba en los hechos y fundamentos de derecho que se recogen en el citado escrito y terminaba suplicando que se dictara sentencia 'por la que, con estimación de la demanda:

a) Anule el Contrato de Orden de Valores de fecha 28 de septiembre de 2007 rectificado el día 3 de octubre de 2007, firmado por mi representado y la entidad demandada.

b) Se condene a la demandada a abonar a mi representado la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000,00 €).

c) Se condene a la demandada a abonar los intereses de la cantidad antedicha desde el día 3 de octubre de 2007 una vez descontadas las cantidades que la demandada acredite haber entregado a mi mandante en relación al contrato cuya anulación se solicita.

d) Se impongan a la demandada las costas del presente procedimiento.'

La demanda fue admitida a trámite, emplazándose, con traslado de la demanda y de los demás documentos aportados, al demandado para que en el plazo de veinte días compareciera y contestase, lo que llevó a cabo en el sentido de oponerse a ella, con imposición de costas para la parte contraria.

SEGUNDO:Seguidamente, se convocó a las partes a la audiencia previa prevista en el artículo 414.1 LEC , en la que comparecieron todas las partes. Las partes se ratificaron en sus respectivos escritos. El actor propuso como prueba la documental, la pericial y la testifical. El demandado, la documental, la pericial y la testifical. Dichas pruebas fueron admitidas en los términos que figuran en el acta correspondiente.

TERCERO:El 13 de febrero de 2014 se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas admitidas y las partes formularon verbalmente sus conclusiones, tras lo cual quedaron los autos sobre la mesa para dictar sentencia.

CUARTO:En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Rey Guijo, S.L. y Banco Santander, S.A. celebraron el 28 de septiembre de 2007 un contrato orden de valores (rectificado el 3 de octubre de 2007), en virtud del cual la primera ordena a la entidad bancaria la compra del producto denominado Valores Santander por una cuantía de 60.000 euros. Mediante la demanda origen del presente proceso, Rey Guijo, S.L. sostiene que prestó su consentimiento por error, interesando la anulación del contrato y sosteniendo la vulneración por la demandada de las normas reguladoras del mercado de valores y la falta de información sobre las características del producto, máxime teniendo en cuenta el perfil inversor de la actora. Banco Santander, S.A. aduce la caducidad de la acción y niega la nulidad del negocio jurídico, sosteniendo que informó en todo momento a Rey Guijo, S.L. sobre el producto en cuestión y que éste conocía sus características, que se acomodaban a lo querido por la demandante.

SEGUNDO:Banco Santander, S.A. ha alegado la caducidad de la acción, al amparo de lo previsto en el art. 1.301 del Código Civil , que establece que en caso de error la acción caduca a los cuatro años desde la consumación del contrato. El contrato se celebró el 28 de septiembre de 2007 y la demanda se formula el 27 de septiembre de 2013.

El problema se plantea en cuanto al comienzo del cómputo. El art. 1.301 CC establece como día inicial el de la 'consumación del contrato'. Aunque la cuestión puede plantear dudas, la doctrina mayoritaria considera que el momento inicial del cómputo del plazo no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, como lo demuestra el hecho de que acción inherente que se ejercita es de restitución de las prestaciones. Para la STS de 20 de febrero de 1.928 , el contrato 'no puede entenderse cumplido ni consumado hasta la realización de todas las obligaciones' (se trataba de un préstamo tachado de doloso). También sobre este concepto de consumación pueden citarse las STSs de 24 de junio de 1.897, 17 de mayo de 1.904, 16 de octubre de 1.918, 5 de mayo de 1.983, 11 de julio de 1.984 y 27 de marzo de 1.989.

Esta doctrina aparece recogida más recientemente en la STS de 11 de junio de 2003 (LA LEY 2348/2003), que señala que 'dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 Jul. 1984 (LA LEY 8989- JF/0000) que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 Jun. 1897 y 20 Feb. 1928 )», y la sentencia de 27 Mar. 1989 (LA LEY 11801-R/1989) precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes», criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 May. 1983 cuando dice: «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 Jun. 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 Jun. 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 Feb. 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino de que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'

Estas ideas han sido asumidas también por la denominada Jurisprudencia Menor respecto de los contratos de permuta de tipo de interés, pudiendo citarse a título de ejemplo la SAP de Valencia (Secc. 9ª) de 11 de julio de 2011 (LA LEY 170776/2011), que sostiene que 'en relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones'.

Pero, es más, la SAP de Tenerife (Secc. 3ª) de 24 de enero de 2013 (ROJ: SAP TF 329/2013) en la que se ejercita una acción idéntica a la presente y se analiza la anulabilidad por error de la compra del producto Valores Santander, se niega la caducidad de la acción. La citada sentencia sostiene que 'este Tribunal considera que dicha caducidad no puede ser apreciada por los mismos motivos argumentados por la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, que entendiendo ejercitada la acciones de anulabilidad, el dies a quo para comenzar a contar el plazo de caducidad de dichas acciones (al tratarse las mismas de acciones que amparan al que ha sido víctima de un error que se ha generado como consecuencia de una actuación por parte del otro contratante y siendo el mismo de tal entidad que llega a invalidar el consentimiento prestado), no es otro que el momento en el que la parte detecta efectivamente el error sufrido. Esta argumentación es extrapolable a todos los productos contratados por la actora. No se trata, como entiende la recurrente en su recurso, que la sentencia sostiene que 'ninguna de las acciones han caducado puesto que los contratos no se han consumado', puesto que la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aun entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato. De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones, es claro que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en la medida en la que si bien ciertamente el error se detecta una vez que la compraventa de acciones ha sido perfeccionada, lo cierto es que el error no se puso de manifiesto entonces, sino que fue conocido por la demandante una vez que ésta pretendió ejercitar uno de los derechos que tenía: el derecho a cancelar las participaciones por parte del emisor siendo precisamente en ese momento en el que ella detecta y es consciente del error que ahora denuncia. Además, no hay que olvidar que se está ante contratos de prestaciones periódicas y de tracto sucesivo (y no de ante un contrato de tracto único, máxime porque no se prevé una fecha exacta de vencimiento o amortización, lo que es tanto como decir que se trata de participaciones de carácter 'perpetuo'), por lo que la consumación del mismo no coincide con el momento de la perfección. Consideraba la actora que, una vez que ella manifestara su intención de cancelar las participaciones, ello ocurriría y, sin embargo, lo cierto es que realmente quedaba tal decisión en el ámbito de una facultad del emisor (decisión unilateral de éste), lo cual es implícitamente reconocido por la entidad bancaria demandada en la medida en la que aporta (como documento nº 33) a su contestación a la demanda un documento que revela que después de celebrados los contratos, en el año 2009, al no haberse generado beneficios, el grupo emisor de las participaciones (Grupo SOS) comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la imposibilidad de abonar los cupones. Todo ello hace que este motivo del recurso no pueda ser estimado'.

En consecuencia, no se aprecia la caducidad de la acción ejercitada, ya que los valores se convirtieron en acciones el 4 de octubre de 2012, fecha en la que debe de entenderse que se produce la consumación del contrato.

TERCERO:El objeto del presente pleito es la suscripción de un producto financiero comercializado y emitido por el Banco demandado a través de una de sus sociedades participadas (Santander Emisora 150 S.A.U.) llamado Valores Santander y destinado a obtener, a través de clientes suscriptores, financiación suficiente para que el Consorcio formado por el Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis pudiese llevar a cabo con éxito una OPA sobra la entidad ABN Amro, y a cuyo éxito se vinculaba la forma de ofertar y proporcionar los rendimientos del producto a dichos clientes. La demandante firmó esa suscripción por importe de 60.000 euros (12 valores de 5.000 euros) el 3 de octubre de 2.007 y a través de este procedimiento persigue la declaración de anulación por error en el consentimiento

Conviene, como preámbulo, describir someramente el producto atendiendo básicamente al tríptico o folleto elaborado por la entidad (documento nº 8 de la contestación). Los valores tenían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación de modo que si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA, los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada se pagaría trimestralmente antes del 4 de octubre de 2.008. Los valores tendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de julio de 2.008. En caso de emitirse estas obligaciones, los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles y éstas a su vez eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores, las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.

El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio, el primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y si no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables, la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un período de canje voluntario, y el segundo el 4 de octubre de 2.012 o de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos, esto es que el 4 de octubre de 2.012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento, serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas). Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.

Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración, la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario.

El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2.008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores y a partir del 4 de octubre de 2.008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor + 2,75%. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

La operación de adquisición de las acciones del banco holandés ABN Amro culminó con éxito, por lo que la sociedad demandada, con cargo a los mencionados intereses, estuvo percibiendo periódicamente y hasta el 4 de octubre de 2.012 un total de 14.397Ž98 euros. Igualmente, los títulos adquiridos por el demandante se convirtieron en 4.629 acciones del Banco Santander, S.A., que posteriormente generaron otras 639 acciones y 718Ž86 euros por la venta de derechos. Estos hechos resultan del documento nº 49 de los aportados por la demandada.

CUARTO:El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida. Como vicio del consentimiento se encuentra recogido, básicamente, en el art. 1.266 del Código Civil . Interpretando dicho precepto, la STS de 12 de noviembre de 2004 fija los presupuestos necesarios para que dicho error produzca el vicio del consentimiento, y en consecuencia, la nulidad del contrato, afirmando que 'con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 20027145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil (LEG 188927) y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero [RJ 19941096 ] y 3 de marzo de 1994 [RJ 19941645])».'

La carga de la prueba del error corresponde a la parte actora, conforme a lo previsto en el art. 217.2 LEC . Dicha prueba suele resultar complicada, puesto que se trata de una discordancia interna entre lo que se pensaba que se contrata y lo que, en realidad, se concierta. Desgraciadamente, no puede entrarse en la mente de las personas. Por ello, no puede exigirse una prueba directa del error, sino que se acude a la prueba indiciaria.

Cuestión distinta es el deber de información de la entidad bancaria. Es a ella a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC , ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si Banco Santander, S.A. es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información de productos de riesgo por cuenta de terceros, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 viene a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre los que se encontraría el que es objeto del presente proceso.

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Un paso más en la protección de las personas que contratan los servicios antes indicados lo constituye la Ley 47/2007, que reformó Ley de Mercado de Valores de 1988, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7).

Por último, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Conviene, en cualquier caso, tener en cuenta la fecha del contrato (octubre de 2007), con la consecuencia de que no le son aplicables ciertas normas (p ej., los arts. 78. bis, sobre clases de clientes, y 79.bis, sobre obligación de información, de la Ley del Mercado de Valores ), pues estos preceptos fueron incorporados a dicha ley en virtud de la reforma realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 diciembre 2007, y no entraron en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007. Lo mismos puede decirse del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Concretamente, la Directiva MIFID 2004/39/CE no es aplicable a este caso, porque su transposición al Derecho interno tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, esto es, posterior a la suscripción de la orden de compra de Valores Santander. Tampoco pueden aplicarse sus prescripciones aunque el plazo para su transposición venciera el día 31 de enero de 2007 porque, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencia Marshall de 26 de febrero de 1986 ), solo cabe su aplicación directa para las relaciones llamadas verticales (particular frente a Estado) pero no en las relaciones horizontales (particulares entre sí) ( SAP de Alicante, Sec. 8ª, de 25 de enero de 2013, ROJ: SAP A 2/2013 ).

QUINTO:En el presente caso, la prueba practicada pone de manifiesto que Rey Guijo, S.L. no ha acreditado la existencia del error, tal y como le correspondería, y ello en virtud de las siguientes consideraciones:

1.- Las cualidades y características de la parte actora. No se trata de un particular, sino de una entidad societaria, que por su propia naturaleza se constituye para intervenir en el tráfico mercantil. Según se indica en el informe del Perito Sr. Hernan , aportado por la parte demandada, Rey Guijo, S.L. se constituye el 20 de noviembre de 1997. Desde el 3 de enero de 1998, D. Ricardo es administrador y socio único de la misma, por lo que aquél contaba, al menos, con una experiencia de nueve años en la dirección empresarial cuando contrato el producto que ahora se cuestiona. Es cierto que el objeto social de Rey Guijo, S.L. está alejado de la actividad inversora. Su objeto es el almacén, adquisición, venta y comercio de petróleo crudo y productos petrolíferos. En concreto, Rey Guijo, S.L. regenta una gasolinera con un establecimiento de hostelería. Ello supone que aunque D. Ricardo no sea, por su cargo, un experto en inversiones, tiene los conocimientos inherentes a cualquier empresario, conociendo, además, necesariamente el concepto de acciones o participaciones, pues ejerce la actividad empresarial a través de una entidad mercantil. Asimismo, Rey Guijo, S.L. tiene un volumen de negocio considerable. Según el informe del Perito Don. Hernan , de acuerdo con sus cuentas anuales, en el año 2007 el total de sus activos ascendía a 621.486 euros y su cifra de negocio a 826.896 euros, mientras que en el año 2008 la cifra de negocio ascendía a 881.443 euros.

2.- La testifical de D. Agapito (director en esa época de la sucursal de Banco Santander, S.A. en Peñarroya-Pueblonuevo, donde se contrató el producto). El testigo, que se encargó personalmente de la negociación, puso de manifiesto las siguientes circunstancias: a) Antes de la contratación del producto, hubo dos o tres reuniones con D. Ricardo en las que se le explicó el producto, participando el testigo en alguna de ellas y el subdirector de la sucursal en otra, de forma que la duración de la reunión en la que él participó sería de 20 o 30 minutos; b) En esas reuniones, se explicó a D. Ricardo las características del producto, indicándole personalmente el testigo que el dinero obtenido se iba a destinar a la compra de un banco extranjero y que el producto funcionaba de modo diferente en función de que finalmente se adquiriese o no, puesto que si no se adquiría operaba como un plazo fijo y si se compraba los valores se convertían necesariamente en obligaciones convertibles y éstas necesariamente en acciones, cotizando tanto una como otra en mercados secundarios; c) El testigo entregó personalmente a D. Ricardo el tríptico que se incorpora a la contestación como documento nº 8 y, no solo eso, sino que le facilitó un artículo de la publicación Expansión o Cinco Días (no recordaba el testigo) en la que se indicaban las ventajas e inconvenientes del producto; d) En ningún caso, el testigo indicó a D. Ricardo que el producto fuera un plazo fijo o un producto de ahorro; e) La contratación se produjo días después de las reuniones antes indicadas, por lo que D. Ricardo tuvo tiempo de reflexionar antes de llevar a cabo aquélla; f) D. Ricardo no manifestó que quisiera garantizar el capital invertido; g) D. Ricardo hacía personalmente en la sucursal las gestiones, yendo a la misma dos o tres veces por semana y preguntando siempre que no entendía un cargo o una comisión.

En cuanto a la valoración de su testimonio, existe una circunstancia que influye negativamente: D. Agapito sigue siendo empleado de la demandada, lo que podría poner en duda su objetividad e imparcialidad. Sin embargo, existen otros datos que dan credibilidad a su testimonio y que desvirtúan las anteriores dudas. Por un lado, el testigo declaró de modo fluido, firme y coherente, dando un discurso lógico a su pensamiento. Por otro, hizo determinadas manifestaciones que benefician al actor y perjudican a la entidad bancaria, como su creencia de que el contrato de seguro de inversión dólar-euro (documento nº 5 de la contestación) garantizaba la devolución del capital invertido a su vencimiento.

Dando por ciertas las manifestaciones de D. Agapito se extrae un dato fundamental: D. Agapito entregó a D. Ricardo antes de la contratación el tríptico aportado por la demandada como documento nº 8, lo que, por otra parte, se corresponde con lo indicado en la orden de compra.

3.- Dicho tríptico contiene una información suficiente del producto. En la página nº 1 se distingue en función de que se adquiera o no ABN Amro. Si no se adquiere, amortización el 4 de octubre de 2008 con reembolso del valor nominal y remuneración de un 7Ž30 % anual (7Ž50 % TAE). Si se adquiere, 'los valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander nueva emisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro'. Además, en la página 2, se plantea un escenario con una doble hipótesis. En una de ellas, se establece claramente una hipótesis negativa con un 'TAE: -21Ž07 %'.

El criterio del Juzgador coincide con el de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el informe en el que contesta a la reclamación de la actora, donde se afirma (página 3) que 'consideramos que el mencionado tríptico contenía información suficiente para conocer la naturaleza, características y riesgos del producto'.

Es cierto que Banco Santander, S.A. lo configuró, a efectos de comercialización como producto amarillo, lo que obligaba a los comerciales a extremar la información a los clientes. Pero si se acredita que el tríptico se entregó, y teniendo en cuenta el criterio sobre el mismo de la CNMV, que el producto se califique como amarillo no resulta relevante a efectos de la resolución del presente proceso.

4.- Con anterioridad (12 de julio de 2007), D. Ricardo contrató con Banco Santander, S.A. un seguro de inversión dólar-euro (SIDE) por importe de 25.000 euros (documento nº 5 de la demanda).

En cuanto a las características del producto, el Perito Don. Hernan afirma en su informe que 'los seguros de inversión son productos financieros que han supuesto una nueva modalidad de seguros vida-ahorro, invirtiendo en un conjunto de fondos de inversión previamente definidos cuyos riesgos asume el tomador del seguro. Las cantidades invertidas pueden traspasarse de un fondo de inversión a otro sin tener que pagar ningún tipo de impuesto, siempre y cuando formen parte de la cesta del seguro de inversión o Unit Linked. Son inversiones de riesgo. (...) De la simple lectura de este contrato queda claro que el riesgo lo asume el tomador, es decir, el señor Ricardo , y que el valor de la inversión depende del valor de mercado de la cartera de activos en que se invierta, es decir, la inversión no está asegurada, ni tampoco su rentabilidad. (...) El señor Ricardo , con anterioridad la contratación de los Valores Santander, había invertido en productos financieros sin garantía del principal invertido, ni de la rentabilidad generada y sometidos al riesgo de mercado'.

Sobre las características de este producto, D. Agapito se mostró más dubitativo. Primero dijo que la devolución del capital estaba garantizada a su vencimiento. Después señaló que no recordaba si estaba garantizada la devolución del capital, aunque creía que sí. Vista las contradicciones entre uno y otro interviniente, el Juzgador se inclina por la postura del Perito Don. Hernan , ya que tuvo a la vista el contrato en cuestión para la realización de su informe, mientras que D. Agapito se refirió a sus recuerdos de un producto comercializado hace más de seis años y que podía tener diversas modalidades.

Frente a estas consideraciones, la actora insiste en la existencia de error, en virtud de los siguientes argumentos, expuestos en el trámite de conclusiones básicamente:

1.- La actora desconocía el precio final del producto. Ello es cierto, ya que tal y como se sucedieron los acontecimientos (adquisición de ABN Amro) era imposible saberlo en el momento de la contratación. Ahora bien, tal desconocimiento era conocido por D. Ricardo en dicho momento, teniendo en cuenta el contenido del tríptico y la declaración de D. Agapito .

2.- El contenido del informe de la CMNV. Es verdad que dicho informe concluye afirmando que 'Banco de Santander no ha acreditado disponer de información sobre su cliente que le permitiera valorar la adecuación del producto a su experiencia o perfil inversor'. No obstante, el criterio de la CMNV no puede ser determinante en este punto, máxime teniendo en cuenta que dicha entidad no tenía a su alcance todos los elementos de juicio con los que cuenta el Juzgador, que escuchó las manifestaciones de D. Agapito , sin que en el informe se haga mención tampoco al seguro de inversión dólar-euro (SIDE) contratado previamente por D. Ricardo .

3.- No se evaluó por el banco a Rey Guijo, S.L., ni a D. Ricardo . Debe recordarse lo antes expuesto sobre la inaplicación de la normativa MIFID y que D. Ricardo había realizado con anterioridad una inversión no asegurada.

4.- El contenido del informe pericial de la parte actora, realizado por el Perito Sr. Romualdo . Dicho informe tiene por objeto determinar el perfil inversor de D. Ricardo y/o Rey Guijo, S.L., concluyendo el Perito que 'D. Ricardo carece de la formación y conocimientos financieros para contratar inversiones financieras complejas como lo es la de Valores Santander'. Tal informe debe ser valorado muy limitadamente, pues solo toma como elemento de juicio un test realizado a D. Ricardo . En este sentido, el citado Perito manifestó en el acto que desconocía que D. Ricardo hubiera concertado poco antes un seguro de inversión dólar-euro (SIDE) y que aquél le dijo que no tenía ninguna otra inversión.

Con todos estos datos, debe llegarse a la conclusión de que no existió error y que, si lo hubo, fue, desde luego, inexcusable.

El mismo criterio es seguido por la doctrina mayoritaria de la Audiencias Provinciales en casos similares, pudiendo citarse a título de ejemplo las siguientes:

1.- SAP de Jaén (Secc. 3ª) de 17 de enero de 2014 (ROJ: SAP J 1/2014 ), que indica que 'aparece acreditado que con carácter previo a la suscripción del contrato, existieron reuniones entre empleados del Banco Santander y el Apoderado de la actora (Ayma de Bailen) que suscribió la operación que tuvieron por objeto conocer y valorar el producto, siendo este último administrador y apoderado en numerosas sociedades distintas, que seguía con interés las operaciones realizadas por sus empresas y que tuviera gran conocimiento del funcionamiento del mercado financiero y bancario, y el propio contable de la actora, determina que 'Ayma Bailen S.L.' tenía capacidad suficiente para asumir de manera consciente la inversión en los Valores Santander ; internamente, existió una nueva reunión en la que el Sr. Jacinto , apoderado de Ayma de Bailen S.L., suscribió la inversión litigiosa, siendo en esta reunión cuando se le entregó el tríptico informativo, (documento nº 11 de la contestación a la demanda) debiendo destacarse que en la orden de compra de los valores, en el apartado de observaciones, consta que el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de su firma, el tríptico informativo de la nota de valores registrada por la C.N.M.V. el 19 de Septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el resumen y folleto completo estaban a su disposición. Manifestando que conocía y entendía las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, había decidido suscribir el importe que se indicaba en el propio documento, 700.000 €, documento que, si bien ha sido impugnado de contrario, alegando que carecía de información en relación con la concreta operación realizada, aparece firmado por el representante, estando manuscrito el importe que se suscribe, así como el nombre del producto 'bonos convertibles', y dicha información que fue ofrecida a la parte actora y si la misma fue correcta a estos efectos, y en este sentido la Sala coincide con el juzgador 'a quo' en que cualquiera que fuera el modo en el que se le explicó el producto, los aspectos esenciales del mismo debieron serle explicados, y particularmente la convertibilidad obligatoria de los valores comprados en acciones, por lo que no es posible apreciar en el presente caso los alegados vicios del consentimiento, en partidas, no es posible detectar que se hubiera producido en la demandante un error invalidante del consentimiento, teniendo en cuenta que debía ser un error esencial y excusable, presupuestos que no es posible apreciar en este caso, al tratarse de un contrato fácilmente entendible para una persona hasta cierto punto habituada a ese tipo de operaciones, que tuvo posibilidad de consultar a sus asesores, leer con detenimiento, formular preguntas, así como la opción de firmarlo o no, decidiéndose finalmente a suscribirlo; deviniendo, en su consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto frente a la misma'.

2.- SAP de Huelva (Secc. 2ª) de 28 de octubre de 2013 (SAP H 808/2013), que indica que 'en cuanto a la infracción de la normativa imperativa que cita el demandante, este Tribunal advierte que ha sido cumplida al menos en esencia. Como anexo al documento número ocho que el mismo demandante aporta, se observa la hoja de contratación firmada por el actor, que identifica el producto con un código simbólico que al menos pone de manifiesto, como su denominación y el contenido del tríptico, que no se trata de un depósito a plazo fijo, y en la que éste reconoce haber recibido el tríptico informativo de la nota de valores. Y, a continuación, en la copia de ese tríptico se destaca, en lo que sería la hoja número dos, como ejemplo teórico de rentabilidad, dos supuestos: en uno de ellos, con un TAE de 9,394 %, y en el numero dos con un TAE de -21, 07 %. De este detalle se deduce, sin género de dudas, que el cliente difícilmente pudo interpretar lo contratado como un depósito a plazo fijo, descartándose así de plano un eventual error, ya sea propio o inducido por el Banco, pues es de sobra sabido que ningún depósito a plazo fijo puede alimentar una pérdida semejante. Es decir, que si toda esa normativa específica está diseñada, no por supuesto para prohibir la contratación de ciertos productos financieros de alta rentabilidad y de correlativo algo riesgo (no existe tal prohibición sino un régimen de principios de comercialización que, además, es una simplificación de la variedad de clientes en un mercado amplísimo, que no admite una clasificación tan poco diversa y que debe completarse con las circunstancias de cada caso), ni desde luego para sancionar con la nulidad cualquier defecto formal en su concierto, sino para que en el mercado de estos productos pueda ofrecerse a consumidores no expertos una información esencial, básicamente comprensible, resulta que el tríptico observado cumple sobradamente con tal finalidad, en particular a través del destacado cuadro de ejemplos teóricos de rentabilidad, un aviso evidente y visible de lo que podía representar el contrato, para bien o para mal. Como añadido, ninguna otra cosa deducimos de la declaración del director de la sucursal, que no sea la de entender que el demandante había sido, además, pequeño comerciante con tratos habituales con el Banco, y que incluso, tomó la decisión de invertir en productos de verdadero riesgo, fuera del mercado bancario, a pesar incluso de los consejos que se le dieron en contra. Nada prohíbe, desde luego, a cualquier persona capaz asumir elevados riesgos en busca de mayores ganancias, a través de este contrato y de otros de carácter mucho más aleatorio'.

3.- SAP de Alicante (Sec. 8ª) de 25 de enero de 2013 (ROJ: SAP A 2/2013 ), que sostiene que 'en primer lugar, no puede admitirse en nuestro caso el carácter esencial del error porque de la información facilitada, en especial, en el tríptico, se conocía sin ninguna duda de que no estábamos en presencia de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA frente a ABN Amro; en el otro caso, de prosperar la OPA, situación producida en la realidad, 'no hay reembolso del nominal en efectivo' y lo que se produce es que los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones de BANCO SANTANDER y las fechas de los canjes voluntarios serían los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012. La información ofrecida por el tríptico se complementó con la facilitada por Don Felipe , empleado de BANCO SANTANDER en la Sucursal sita en la localidad de Almoradí, de la que no era cliente el actor y, con quien mantenía relación de amistad desde que ambos tenían trece años. En el acto del juicio resultó acreditado que la iniciativa de la contratación la tomó el actor, no acudiendo para la suscripción de la orden de compra a su oficina sita en la Plaza Luceros de Alicante sino que recabó la información de su amigo y empleado del mismo Banco pero en la sucursal sita en Almoradí. De su testifical se desprende que informó con toda claridad al actor que el producto financiero no era equiparable a un depósito a plazo sino que se trataba de una inversión en Bolsa.

En segundo lugar, el error no es excusable porque el actor siempre pudo desvanecer con una mínima diligencia la consideración equivocada de que la operación contratada era un depósito a plazo sin riesgo alguno para recuperar la integridad del capital invertido. Para ello, hemos de tener en consideración que el actor es titulado universitario y que, al menos, consta que en cuatro ocasiones había invertido en fondos de inversión cuyo objeto eran acciones lo que evidencia su familiaridad con la inversión con riesgo.

Se niega en el recurso que al actor le fuera entregado el tríptico donde se contienen los elementos esenciales de la emisión de los Valores Santander. Se rechaza esta alegación interesada del actor porque así lo reconoce expresamente al suscribir la orden de compra y porque así lo mantiene el testigo Don Felipe , persona a la que acudió para informarse y para suscribir la orden de compra.

También se alude a que el perfil de inversor del actor no se adecuaba a esta inversión de naturaleza especulativa o con riesgo según el Manual de Procedimientos del Grupo Santander. Se rechaza esta alegación porque la operación puede calificarse como producto 'amarillo' según la norma 9.2.ii del referido Manual, lo que permite su ofrecimiento al actor habida cuenta de su perfil de riesgo si atendemos a la adquisición anterior de participaciones en fondos de inversión de riesgo.

No puede desdeñarse la testifical de Don Felipe por la relación laboral que mantiene con la entidad demandada pues ha de tenerse en cuenta que era amigo del actor desde que tenían trece años y a él se dirigió el actor para que le informara sobre las características y riesgos de la inversión encargándole la formalización de la orden de suscripción prescindiendo así de los empleados de su sucursal sita en la Plaza Luceros.

No son determinantes las conclusiones de la contestación de la CNMV a la reclamación formulada por el actor porque la demandada, a la vista de los productos financieros que había adquirido el actor con anterioridad, sí tenía datos suficientes para conocer la adecuación del producto a su perfil de riesgo'.

En consecuencia, se desestima la demanda.

SEXTO:Al haberse desestimado la demanda, debería imponerse al actor las costas del proceso, conforme al art. 394.1 LEC . Sin embargo, debe aplicarse el último inciso de dicho precepto, al entender que existen serias dudas de hecho, puestas de manifiesto en el fundamento de derecho quinto, que justifican la no imposición de costas.

A la vista de tales antecedentes de hecho y fundamentos de derecho

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato, en nombre y representación de Rey Guijo, S.L., contra Banco Santander, S.A.,

1. Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda.

2. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Córdoba, que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución recurrida, previa consignación como depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que modifica la LOPJ.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe en audiencia pública, por ante mí, la Secretaria, en el mismo día de su fecha. Doy fe.