Sentencia Civil Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 364/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00033/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo ordinario nº 1.325/2.012 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca.

Rollo de Sala nº 364/2.014.

S E N T E N C I A nº 33/2.015

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 28 de enero de 2.015.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante la mercantil ÍCARO DE MALLORCA, S.L.,representada por la Procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez y asistida por el Letrado Don Miguel Réus Méndez; de otro, como demandados-apelados DON Cornelio y DOÑA Montserrat , representados por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán y dirigida por el Letrado Don Daniel Fiol Lustenberger.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2.014 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la representación de ÍCARO DE MALLORCA, SL contra Cornelio y Montserrat , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los mismos de las peticiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la entidad ÍCARO DE MALLORCA, S.L.,se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el día 12 de mayo de 2.014, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán, en representación de DON Cornelio y de DOÑA Montserrat , a través de escrito que presentó el mencionado Procurador en fecha 9 de junio de 2.014.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a quien correspondió resolver la apelación, se acordó el señalamiento para la votación y fallo el día 13 de enero de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan expresamente los que basan la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Apela la sentencia ÍCARO DE MALLORCA, S.L. insistiendo en las dos razones que han motivado su demanda. Dedicaremos este fundamento jurídico a la primera de ellas, como es la situación de la ladera que soporta el edificio.

La pretendida inestabilidad del terreno en que asienta la edificación litigiosa no ha resultado debidamente acreditada. La prueba practicada en autos, debidamente valorada por la juzgadora, no beneficia la tesis de la recurrente en este punto.

En efecto, la juez de primera instancia ha efectuado su análisis de los informes periciales de acuerdo con las normas de la sana crítica, de conformidad con el art. 348 de la Lec . Ello significa que aun cuando la apelante no comparta sus razonamientos ni la conclusión a la que llega, no puede pretender con éxito imponer su propio criterio, ya que la valoración judicial efectuada no es contraria a la racionalidad ni ilógica, no omite datos contenidos en el dictamen pericial judicial, no incurre en arbitrariedad ni incoherencia y no se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial.

La Sala converge con la juez a quo en la preeminencia que se debe dar al informe pericial encargado por el Juzgado porque, en principio, ha de presumírsele mayor objetividad. A la vista del mismo, no obtenemos conclusiones distintas de las que contiene la sentencia apelada, de modo que no son asumibles las argumentaciones de la recurrente, puesto que, en definitiva y como ya hemos dicho, intenta contraponer la opinión técnica de su propio perito a las conclusiones del especialista judicialmente designado. Dichas alegaciones no descubren errores cometidos por el Sr. Plácido y, además, no hay que olvidarlo, tiene la entidad promotora otra edificación en venta colindante con la litigiosa, asentada por tanto, en terreno de similares características. Un apoyo más a la tesis mantenida en la sentencia es la opinión de otro técnico, el ingeniero Don Luis Andrés , quien asesoró al comprador de la finca de los demandados y confirmó la estabilidad de la ladera y de la casa.

En estas condiciones no cabe aplicar la doctrina del 'aliud pro alio'ni es posible entender que adolecía la edificación de vicios ocultos, sin olvidar que la recurrente se sustenta en un solo episodio de desprendimiento, acaecido en noviembre de 2.011 y sin que las demás circunstancias que propone tengan relevancia. Así, el hecho de que en un primer proyecto de construcción se hubiese desmoronado parte del solar no significa que en el proyecto posterior, del que surgió la nueva edificación, no se hubiesen adoptado las medidas oportunas para que ello no volviera a suceder, como así ha ocurrido efectivamente. Igualmente, la existencia de un muro de contención en la divisoria con el colindante no conforma un hecho del que pueda deducirse simplemente la inestabilidad del terreno con peligro para la vivienda. Por fin, la grieta en el muro de hormigón se encuentra en el mismo caso, aparte de que es la propia recurrente la que se expresa en términos de posibilidad y no de certeza acreditada, al decir que dicha grieta 'puede deberse'a asentamientos diferenciales del terreno.

En consecuencia, se rechaza este motivo del recurso.

TERCERO.-Pretende igualmente la apelante que esta Sala se pronuncie sobre las infracciones urbanísticas que denuncia, al amparo del art. 42 de la Lec . que regula las cuestiones prejudiciales y que, en su opinión, dan lugar aquellas infracciones a la resolución del contrato de opción de compra suscrito entre las partes.

Con carácter previo a pronunciarnos sobre la posibilidad de entrar a conocer de tales cuestiones por el cauce procesal de la prejudicialidad, debemos dedicar unas líneas a la consideración de esta alegación, al momento en que ha surgido y a la posibilidad de la parte actora de haber conocido desde un principio la situación jurídica del inmueble.

Pues bien, como se expone en la demanda y se reitera en el recurso de apelación, indica la actora de la litis que es parte integrante y esencial del contrato la existencia de una licencia para la construcción de una nueva planta y, asimismo, el hecho de que no adolezca la edificación de infracción urbanística alguna. Considera la promotora que nada de ello ha sido cumplido por la parte contraria, porque la planta sótano, que estaba prevista en el proyecto enterrada, como un almacén cerrado provisto de aljibe y escalera de acceso a las plantas superiores, sin comunicación con el exterior y provista de una sola ventana situada bajo el balcón de la primera planta, se convirtió en la realidad en un espacio abierto, con sala de estar, dos dormitorios, dos baños y porche, constando así en el proyecto básico de ampliación que se corresponde con la licencia de la nueva planta a que se refiere el contrato de opción de compra. Ello supone, afirma la recurrente, que las obras de alteración de la planta sótano con relación al proyecto inicial amparado por la licencia municipal, carecen de ella.

Consecuencia de lo anterior y dado que en el momento de la concesión de la licencia de ampliación el edificio ya se encontraba fuera de ordenación, al haberse ejecutado dicha alteración del sótano, entiende la mercantil apelante que aquella licencia es ilegal.

El contrato de opción de compra de 31 de julio de 2.008, varias veces prorrogado, señala que existe una licencia de obra, otorgada en fecha 11 de marzo de 2.005 por el Ayuntamiento de Andratx que ampara la construcción de una planta adicional en la vivienda, con las características que se reflejan y según proyecto básico presentado ante dicha Corporación municipal. Por su parte, su estipulación segunda, por lo que interesa en este momento, determina que si llegado el vencimiento de la opción existiese sobre cualquiera de los bienes que conforman su objeto algún tipo de infracción urbanística, la optante podrá instar unilateralmente la resolución del contrato, con las condiciones que se detallan.

Por consiguiente, la tesis de la demandante es que se han dado incumplimientos esenciales imputables a la contraparte contractual, en esta ocasión por la concurrencia de infracciones urbanísticas, que facultan a aquélla a resolver el contrato de opción.

Interesa destacar la parquedad de la demanda en un punto que nos parece esencial, como es el relativo al dolo y ocultación de información por parte de los apelados, porque su expositivo quinto se limita a decir que las infracciones urbanísticas denunciadas eran conocidas e incluso provocadas por los vendedores, pero a parte de que esto no se ha probado, de ahí no puede deducirse gratuitamente que la entidad recurrente ignorara la situación urbanística del inmueble que ahora denuncia o, al menos, que la hubiese podido conocer obrando con la diligencia que le es exigible.

Es cierto que en el escrito que contiene el recurso de apelación desarrolla esta cuestión y, en definitiva, viene a indicar que existía una apariencia de legalidad al afirmarse en el propio contrato de opción que no había infracciones urbanísticas y que se contaba con una licencia concedida para reformar la planta sótano, pero no por ello queda justificada la actuación de la apelante.

Ésta, en definitiva y aunque no lo exprese así, se considera víctima de un error en el consentimiento, esencial y excusable, producido por un engaño llevado a término por los apelados y a tal respecto, la S.T.S. de 23 de julio de 2.003 recuerda que este tipo de error es incompatible con la regular diligencia que todo contratante debe seguir, máxime, añadimos nosotros, atendiendo a la propia envergadura económica del negocio jurídico protagonizado por los contendientes y a la condición profesional de la actora de la litis como promotora inmobiliaria de viviendas de lujo, afirmando la mencionada resolución que no merece la calificación de error excusable el 'que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos que tal información resulta fácilmente accesible',accesibilidad que en este supuesto resulta evidente. Así, la S.T.S. de 17 de noviembre de 2.006 subraya lo sencillo que resulta disponer de la información urbanística y establece las consecuencias que ello tiene para los contratantes, al afirmar que 'la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público del planeamiento y, siendo ello así, no puede decirse que la buena fe que impone deberes de comportamiento honesto y leal en los tratos, y que ha de exigirse en el ejercicio de toda suerte de derechos ( artículos 1258 y 7.1 del C. Civil ) imponga un especial deber de información en los vendedores respecto de extremos cuyo conocimiento puede fácilmente obtenerse mediante una consulta, que implica una mínima diligencia por parte de quien se propone adquirir una finca, realizando una inversión importante, con un determinado objetivo que supone una cierta calificación urbanística, a menos que se trate de circunstancias o de condiciones que supongan una modificación del Plan que ya conoce el transmitente, o se haya producido o esté en vías de producirse una decisión que venga a alterar el planeamiento y de la que ya tenga noticia la parte transmitente'.

Es evidente que la comprobación desde un principio de la adecuación a la normativa urbanística de la vivienda de autos no resultaba problemática para la apelante, pues ello sólo depende de la comparación de la licencia de edificación concedida con la vivienda realmente construida y con las normas urbanísticas de aplicación, documentación toda ella al alcance de la mercantil promotora. Pero tal comprobación no ha sido efectuada por aquélla sino en un momento tardío, muy cercano a la finalización de la última prórroga del contrato de opción (15 de diciembre de 2.011) y en plena disputa por la estabilidad de la ladera que sustenta la edificación, habiéndose centrado en un primer momento la discusión entre los contratantes en aquella problemática, tal como se refleja en el intercambio de buro faxes incorporados a autos, no surgiendo la denuncia de ilegalidades urbanísticas hasta la comunicación remitida por la recurrente fechada el 6 de julio de 2.012, que pretende reforzar a través del informe que encargó al arquitecto Sr. Eloy , de 1 de octubre de 2.012.

Dicho lo anterior, procede considerar si nos es posible analizar la comisión de las infracciones urbanísticas denunciadas y que, a juicio de la recurrente, se han producido, lo que habría que hacer según dijimos por la vía de las cuestiones prejudiciales, al amparo del art. 42.1 de la Lec .

La respuesta ha de ser negativa y, por tanto, ratificamos el criterio de la juzgadora. Para sustentar esta afirmación nos basaremos en dos resoluciones que pasamos a comentar.

La S.A.P. de Málaga (Sección Quinta), de 17 de junio de 2.010 , apoyó el parecer del Juzgado con base en el art. 57.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de acuerdo con el cual, 'Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán sus efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa'.A partir de este precepto, afirma la mencionada resolución que, suponiendo la prejudicialidad la existencia de toda cuestión ajena a la competencia del juez (en este caso civil), cuya previa resolución sea indispensable para pronunciarse sobre el fondo del litigio, por constituir un antecedente lógico de la sentencia, la licencia de construcción aparece, de acuerdo con el precepto trascrito, como un acto administrativo plenamente válido y funcional, en definitiva, a efectos universales la licencia existe y es válida. Consecuencia de ello, sigue diciendo la misma sentencia, es que siendo esencial a la prejudicialidad un asunto de orden jurisdiccional diferente que está sin resolver, no será posible dar entrada a la prejudicialidad porque la legalidad de la licencia no es una temática irresuelta, sino que conforma un acto administrativo perfectamente válido y aplicable frente a todos y, por ello, no sería posible limitar los efectos de la decisión que por vía de prejudicialidad sería adoptada.

La S.T.S. de 6 de mayo de 2.013 que, aunque anula la anterior, confirma el criterio seguido en el punto indicado por la Audiencia Provincial. Reconoce dicha resolución que la legalidad de la licencia de construcción concedida por el Ayuntamiento y que no consta revocada constituye el eje esencial de la controversia, porque la afirmación de ilegalidad de dicho acto administrativo es el núcleo de la argumentación de la parte demandante para instar la declaración de ineficacia del contrato. A continuación, se hace eco la meritada sentencia de otras del mismo Tribunal, como la nº 12/2.011, de 31 de enero , que da entrada al conocimiento por el juez civil de cuestiones ajenas a este orden jurisdiccional a través de la prejudicialidad, con apoyo normativo en el art. 10.1 de la L.O.P.J . y 42.1 de la Lec . Pero, a renglón seguido, este misma sentencia indica que es doctrina jurisprudencial la que atribuye a los Tribunales civiles el conocimiento de los asuntos que, aun con implicaciones administrativas, no versan directamente sobre la naturaleza y efectos de una cuestión administrativa; por el contrario, sigue afirmando, 'cuando lo que constituye verdaderamente la controversia del proceso es una cuestión que, al margen del planteamiento jurídico-privado efectuado por las partes, está sometida al Derecho administrativo y no al Derecho civil o mercantil, esta Sala ha declarado la competencia de los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo ( STS de 13 de diciembre de 2000, RC núm. 973/2000 )'.Termina la S.T.S. de 6 de mayo de 2.013 afirmando:

'Resulta así que, en el recurso, la técnica de la prejudicialidad no puede arrastrar el conocimiento de la cuestión planteada al ámbito del orden jurisdiccional civil porque no puede admitirse que el thema decidendi (cuestión que debe decidirse), de carácter jurídico- administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada, generando la posibilidad de que una ulterior resolución sobre el asunto -que constituye la esencia del litigio- por el orden jurisdiccional contencioso- administrativo pudiera dar lugar a una contradicción insalvable entre lo resuelto por ambas jurisdicciones.

La improcedencia de que la posible ilegalidad de una licencia administrativa sea declarada por la jurisdicción civil como simple cuestión prejudicial no puede ser utilizada, como pretende la parte recurrente, para denunciar la violación del principio constitucional sobre el derecho al proceso sin dilaciones indebidas pues el posible retraso no sería indebido, sino necesario, y difícilmente puede sostenerse tal alegación cuando el contrato de compraventa se firmó el 23 de julio de 2003, con la licencia concedida, y la demanda que ha dado lugar al presente proceso se interpuso el 27 de julio de 2007.

Tampoco supone una denegación de justicia -como entiende la parte recurrente- dar por resuelta la cuestión prejudicial por la mera presunción 'iuris tantum' de validez y eficacia de los actos administrativos establecida en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues precisamente dicha norma dispone que surtirán efecto dichos actos y lo que entiende la sentencia impugnada es que no cabe negar valor a la licencia concedida mientras no haya sido dejada sin efecto por la vía legal correspondiente, lo que pone de manifiesto que la jurisdicción civil no ha dejado de aplicar lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues en este sentido ha resuelto sobre la cuestión prejudicial a los solos efectos del presente proceso.

Por ello el motivo ha de ser desestimado'.

De acuerdo con la doctrina expuesta, no podemos admitir que la juzgadora de primera instancia haya dejado de resolver la cuestión referida a las infracciones urbanísticas alegadas, porque lo ha hecho con el alcance que se acaba de indicar, tal como resulta del último párrafo del fundamento jurídico de su sentencia (punto 1.2) y que de acuerdo con lo expuesto nosotros no podemos traspasar.

En suma, se constata perfectamente que la problemática urbanística propuesta por la apelante no constituye una cuestión accesoria del litigio, porque en ella precisamente pretende ampararse la entidad promotora para lograr la resolución del contrato de opción, es decir, conforma una de las bases de la demanda en que se sustenta el incumplimiento contractual pretendido, lo que se traduce en la ausencia de la prestación a que se obligaron los apelados ( art. 1.124.1 del Código Civil ), de manera que las infracciones urbanísticas señaladas no pueden ser tratadas como cuestiones prejudiciales al amparo del art. 42.1 de la Lec ., más allá de las consideraciones efectuadas al respecto.

QUINTO.-No le es posible introducir al apelante cuestiones nuevas en su recurso, como la relativa a la concurrencia de incumplimientos a fin de moderar la sanción. Recordaremos simplemente la reiterada jurisprudencia que indica la vinculación de los litigantes a las manifestaciones que realicen en los escritos rectores del proceso sobre lo que constituye el objeto del debate, de acuerdo con las reglas de la buena fe ( art. 11.1 de la L.O.P.J .). Por ello, no es admisible el planteamiento de cuestiones nuevas, basadas en afirmaciones distintas de aquéllas que se efectuaron, en este caso, en la demanda, con el fin de evitar la indefensión a la parte contraria, por no haberlas podido rebatir en la contestación. En este sentido basta con recordar, entre otras muchas, la S.T.C. de 28 de septiembre de 1.990 , porque dice que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso, supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa.

SEXTO.-De conformidad con lo que determina el art. 398.1, en relación con el art. 394.1 de la Lec , procede imponer a la apelante las costas de la alzada al haberse desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por la mercantil ÍCARO DE MALLORCA, S.L.,representada por la Procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez, contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2.014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio declarativo ordinario del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos en todos sus extremos la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.