Sentencia Civil Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1110/2013 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 33/15

Barcelona, veintiuno de enero de dos mil quince

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 1110/2013

Divorcio n. 1639/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 Granollers

Apelante: Isidro

Abogado: Manuel Hernández Gutiérrez

Procuradora: Anna Camps Herreros

Apelada: Nicolasa

Abogado: Antonio M. Gómez Martínez

Procurador: Ramón Davi Navarro

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 18-6-2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: PRIMERO.ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª CRISTINA IMIRIZALDU ORZANCO, en nombre y representación de Dª Nicolasa , frente a D. Isidro y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre Dª Nicolasa y D. Isidro el 8 de abril de 1.995.

SEGUNDO.ADOPTO las siguientes medidas definitivas:

a) ATRIBUYOa Dª Nicolasa y D. Isidro el ejercicio compartido de la potestad parental de Dª Ariadna , Dª Felicisima , D. Urbano y Dª Olga .

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del CC O LEGISLACIÓN CIVIL QUE RESULTE DE APLICACIÓN. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará mediante medio del que quede constancia documental y el otro progenitor deberá contestar por idéntico medio. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

b) ATRIBUYOa Dª Nicolasa la guarda y custodia de Dª Ariadna , Dª Felicisima , D. Urbano y Dª Olga .

c) ATRIBUYOa Dª Nicolasa el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , Can Rovira, de la localidad de Lliça D'amunt (Barcelona).

Serán de cargo de Dª Nicolasa el pago de todos los gastos y tributos de la vivienda familiar previstos en el apartado 2ª del artículo 233- 23 del Código Civil de Cataluña .

d) APRUEBOel régimen de comunicaciones, estancias y visitas recogido en el suplico de la demanda que quedará incorporado a la presente resolución mediante el oportuno testimonio.

e) IMPONGOa D. Isidro el deber de satisfacer a sus hijos Dª Ariadna , Dª Felicisima , D. Urbano y Dª Olga , en concepto de alimentos, la cantidad de 375 euros mensuales que deberá ingresar mensualmente en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dª Nicolasa . Dicha cantidad será actualizable a primeros de cada año según el IPC de Catalunya o equivalente.

f) IMPONGOa Dª Nicolasa y D. Isidro el deber de atender, en la proporción de 30 a 70% respectivamente, a los gastos extraordinarios que implique el mantenimiento de sus hijas menores.

La SAP de Barcelona de 27 de marzo de 2.012 (sección 12 ª) indica que:

'los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial' ( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).'

g)IMPONGO a D. Isidro el deber de satisfacer a Dª Nicolasa , en concepto de prestación compensatoria, la cantidad de 500 euros mensuales, actualizables a principios de año conforme al IPC, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dª Nicolasa . Tal pensión se extenderá durante un periodo de ocho años.

TERCERO.Sin costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20-1-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha atribuido la guarda de los cuatro hijos menores del matrimonio a la madre. Los hijos han nacido el NUM001 -1996, NUM002 .1997, NUM003 -2002 y NUM004 -2005. El padre solicita, reiterando las peticiones de la demanda la guarda de los hijos y subsidiariamente la guarda compartida por periodos anuales que coincidan con el curso escolar. Pese a solicitar la guarda exclusiva no se alega ningún motivo para acreditar la conveniencia de dicha medida. En el recurso se recogen las ventajas que en abstracto tiene la guarda compartida, se apela al principio del interés supremo del menor con referencia a la Convención sobre los Derechos del niño; se alega ausencia de motivación en la sentencia apelada; que el único argumento en el que se funda la guarda materna es la dedicación prioritaria de la madre al cuidado de los hijos; que tiene mayor disponibilidad de tiempo para ocuparse de sus hijos al encontrarse en situación de baja laboral y que su condición de autónomo le permite flexibilidad de horarios. Asimismo alega que durante la convivencia se ocupaba de sus hijos, de llevarlos al colegio y actividades y de hacer la compra entre otras tareas.

Una simple lectura de la sentencia pone de relieve que la modalidad de guarda acordada se ha fundado en diversos criterios y no únicamente en el de la dedicación prioritaria de la madre al cuidado de los hijos durante la convivencia. Este factor es sin duda importante pero no es el único en el presente supuesto. La sentencia motiva y especifica las diferentes razones por las que considera que la modalidad de guarda materna es la que resulta más ajustada al interés de los cuatro hijos, motivación que es compartida plenamente por la Sala.

Hemos señalado en resoluciones anteriores con cita o referencia a la STSJC de fecha 26-7-2012 que el CCCat no establece ni impone la modalidad de guarda compartida como modelo preferente aunque sí preferido. En el CCCat la manera de ejercer la responsabilidad parental después de la ruptura, es decir, la modalidad de la guarda, esta condicionada por el interés del menor. El art. 233-8 CCCat que determina que la nulidad, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que mantienen el carácter de compartido y en la medida que sea posible se han de ejercer conjuntamente, exige en el apartado tercero que la autoridad judicial en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores ha de atender de manera prioritaria al interés del menor.

El art. 233-11 del CCCat establece varios criterios que determinan cual es la modalidad de guarda más adecuada al interés del menor o menores en cada caso. Dentro de dichos criterios se encuentra el del tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. De dicho precepto se deriva, como también ha señalado esta Sala, la importancia que da el legislador al denominado criterio del cuidador primario y también al de continuidad, señalando en la exposición de motivos que 'se destacan como criterios para determinar la guarda individual la dedicación a los hijos que la madre o el padre hayan tenido antes de la ruptura'.

En el caso examinado la madre se encargaba de forma prioritaria del cuidado de la casa y de los hijos no trabajando fuera del hogar, mientras que el padre es el que se ocupaba de trabajar y cubrir los gastos familiares. Ello no implica que no se reconozca al padre la participación o colaboración en las tareas de cuidado de sus hijos, como se alega en el recurso, pero dicha dedicación era secundaria, de colaboración y de ayuda o apoyo al cuidado y tareas que realizaba y organizaba la madre, siendo ésta la que siempre se ha ocupado del día a día. Pero como hemos dicho, no es este el único criterio que se ha tenido en consideración pues se hace referencia al contenido de la exploración de las dos hijas mayores del cual se desprende que la continuidad de la guarda materna es el sistema de guarda que más se asemeja a la organización y cotidianeidad de los cuatro hijos, habiendo expresado de forma clara su preferencia por continuar viviendo con la madre y ver a su padre los fines de semana. Además, la baja laboral alegada por el padre no garantiza una mayor disponibilidad en tanto es temporal y el negocio del padre exige la misma dedicación -no se ha probado lo contrario- lo que también constituye una dificultad para la viabilidad de la modalidad de guarda que propone. Lo que se solicita por el padre es una guarda por años o cursos escolares que se considera perjudicial para los hijos, especialmente para los más pequeños que están acostumbrados a vivir bajo los cuidados y atención de su madre y pasarían a vivir con el padre de forma continuada durante todo un año cambiando, sin causa o razón que lo justifique, de una manera total su forma de vida y su organización diaria. También y en un principio se vincula la guarda propuesta con el uso del domicilio familiar solicitando que el uso se atribuya no a los cónyuges, sino a los hijos, y que sean los padres los que cambien de domicilio cuando no les corresponda la guarda de los hijos. El sistema conocido como 'casa nido' ya ha sido denegado por esta Sala al amparo del CCCat señalando que no procede su adopción como medida contenciosa y que la normativa no contempla la atribución del uso del domicilio a favor de los hijos sino solo a favor del padre.

Por todo ello y dando por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia apelada procede su total confirmación por lo que hace referencia a esta medida, con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La sentencia ha atribuido el uso del domicilio a la madre y dicho pronunciamiento debe ser asimismo confirmado. El art. 233-20 del CCCat establece como criterio preferente el de la atribución del uso de la vivienda al progenitor que tiene la guarda salvo en determinadas circunstancias que no concurren en este caso. La madre no trabaja, carece de recursos económicos y de posibilidades de acceder a otra vivienda. No concurren ninguna de las causas de exclusión de la atribución del uso que contempla el art. 233-20 y siguientes del CCCat . No se acredita por el padre mayor necesidad de la vivienda, sino todo lo contrario y tampoco ofrece una pensión suficiente para cubrir la necesidad de vivienda. Se confirma por tanto dicho pronunciamiento.

TERCERO.- Se impugna en el recurso la pensión establecida de 375 euros por cada hijo, alegando en síntesis que no se han acreditado gastos de los hijos que justifiquen el establecimiento de dicha pensión y insuficiencia de ingresos o recursos económicos para poder abonar tal pensión.

De los documentos aportados y alegaciones vertidas por ambas partes se deriva la prueba o acreditación de determinados gastos de los cuatro hijos como el gasto de comedor escolar de los dos más pequeños, AMPA, material escolar y actividades extraescolares. Dichos gastos en cómputo anual deben dividirse en doce mensualidades. Solo estos gastos computados a la baja por el recurrente superan la cantidad de 200 euros al mes para los dos hijos más pequeños y ello sin contar gastos de manutención, vestido, vivienda en la parte que les corresponda (incluyendo el gasto proporcional de la hipoteca) y otros de difícil cuantificación. Teniendo en cuenta que el padre debe cubrir todas las necesidades alimenticias de los hijos, como ha hecho durante la convivencia matrimonial, en tanto la madre no acceda a un trabajo, debemos concluir que la cantidad de 150 euros por hijo que ofrece resulta del todo insuficiente.

La pensión de alimentos de los hijos menores se entiende en un sentido amplio por expresa disposición legal -236-17, 1 del CCCat- por lo que la pensión de alimentos que se fije, siempre en proporción con los ingresos y posibilidades económicas de los padres - art. 237,9 CCCat -, debe cubrir ampliamente todas sus necesidades.

Por lo que hace referencia a sus ingresos se impugna la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo en la sentencia, pero los cálculos que se realizan en el recurso de apelación, con base a los documentos aportados, no difieren en exceso de los que se derivan de la valoración efectuada. El recurrente reconoce unos ingresos brutos en 2012 de 18.000 euros al mes (cantidad señalada en la sentencia) que percibe por su trabajo de transportista para la empresa CONDIS SL con dos trabajadores, relaciona todos los gastos de la actividad de transporte que realiza que cuantifica en 11.500 euros reconociendo un resto de unos 6.500 euros al mes (se sigue desconociendo la repercusión de los gastos en la posible deducción fiscal de los mismos como apunta la sentencia apelada). Dicha cantidad que calcula el propio recurrente es la neta que percibe cada mes, de la cual obviamente debe descontarse los gastos personales, dentro de los cuales se encuentra el de la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar - 850 euros - sin olvidar que la otra mitad debe abonarla la madre, y el alquiler de la vivienda en la que vive -725 euros - y suministros que calcula, para él sólo, en una cantidad que comparada con el cómputo que realiza del gasto de suministro de la vivienda familiar en la que reside la madre y cuatro hijos, resulta excesiva. No obstante lo anterior, el neto restante, una vez cubiertas dichas necesidades, supera los 4.500 euros al mes. Alega que la disminución de la facturación bruta los años ulteriores ha sido de 2.460 euros al mes. La propia sentencia hace referencia a la disminución de ingresos por acuerdo con la empresa para la que desarrolla su actividad, pero dicha disminución comporta necesariamente una disminución del gasto de explotación de la actividad difícil de calcular. En cualquier caso dicha disminución no le impide cubrir los gastos de los hijos en la cantidad fijada en la sentencia.

Además, debe tenerse en consideración que es partícipe en un 49% de una sociedad MEKEDAO SL cuyo único objeto social es el alquiler de una nave de su propiedad. En el recurso se alega que no es titular de la nave, sino que lo es la sociedad, pero siendo este el único objeto social de la entidad mercantil resulta palmario que le corresponde el 49% de los beneficios que pueda obtener de la explotación de dicho bien, o de su realización y que en cualquier caso implica la titularidad de un patrimonio susceptible de producir ingresos. Si se mantiene dicho patrimonio con gastos es de forma voluntaria. No se ha probado que se haya intentado el alquiler o la venta y que haya resultado imposible. Lo mismo cabe decir del mantenimiento de la titularidad dominical que comparte con su hermana respecto un local. Como señala la sentencia y no rebate el apelante no se ha probado que dichas propiedades minoren su capacidad económica y deben ser tenidas en cuenta para fijar la pensión de alimentos, para cuya cuantificación debe valorarse los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos como ordena el art. 237-9 del CCCat . Por último, las tablas orientadoras de pensiones de alimentos fijadas por el Consejo General del Poder Judicial no dan un resultado inferior al establecido.

Por todo ello, la Sala considera que atendidos los ingresos y posibilidades del padre antes señalados y la ausencia total de ingresos por parte de la madre, la pensión fijada para cada uno de los cuatro hijos del matrimonio guarda la debida proporción y que debe ser confirmada con desestimación del recurso. Asimismo no puede prosperar tampoco la petición de que los gastos extraordinarios sean abonados por mitad como se pretende en el recurso, atendida la ausencia de ingresos por parte de la madre.

CUARTO.- Por último se recurre la prestación compensatoria establecida a favor de la esposa de 500 euros por un plazo de ocho años.

Como ha señalado esta Sala, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 233-14 del CCCat , la prestación compensatoria se configura como una prestación que tiene como finalidad compensar el perjuicio que la ruptura matrimonial ocasiona a uno de los cónyuges en relación, no solo con la situación económica de que disfrutaba constante matrimonio, sino en relación con la situación económica en que ha quedado el otro cónyuge. Es por ello que el precepto exige que la prestación no debe exceder del nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, ni tampoco del nivel de vida que pueda mantener el otro cónyuge. Se mantiene en consecuencia la finalidad reequilibradora que se ha atribuido a la pensión por nuestros tribunales.

En el supuesto contemplado el perjuicio ocasionado a la esposa como consecuencia de la ruptura es claro: durante el matrimonio tenía todos los gastos cubiertos por la aportación por parte del esposo de todos los ingresos obtenidos por la explotación de su negocio y tras la ruptura carece de ingresos porque nunca ha trabajado y sigue con el cuidado y atención de cuatro hijos, la más pequeña de los cuales todavía no tiene diez años.

Atendidos los ingresos y posibilidades económicas del padre señalados en el fundamento jurídico anterior y la ausencia de ingresos de la madre en el momento de la ruptura, así como las demás circunstancias contempladas en el art. 233-15 del CCCat como la dedicación exclusiva de la esposa al cuidado de la familia durante toda la convivencia familiar que ha tenido una duración de 17 años, la ausencia de formación y de cualificación profesional que dificulta su acceso al mercado laboral en igualdad de condiciones y la edad y número de los hijos, la cantidad de 500 euros al mes no puede considerarse ni excesiva ni desproporcionada. Hay que tener en cuenta que la esposa tiene la obligación de afrontar el pago de la mitad de la cuota de la hipoteca de la vivienda familiar que ya supera dicha cantidad.

Por lo que hace referencia al límite temporal de ocho años establecido, aunque rebasa el tercio de la duración del matrimonio (17 años) que suele ser el límite o pauta en función del cual los tribunales vienen determinando el lapso temporal del pago de la pensión, más teniendo en cuenta la nueva regulación del CCCat en la cual la limitación temporal es la regla mientras que la imposición de la prestación compensatoria en forma de pensión con carácter indefinido constituye la excepción y ha de justificarse mediante la reseña de circunstancias excepcionales que lo justifiquen, como ha señalado el TSJC en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2012, en el caso de autos, teniendo en cuenta el número de hijos a cargo de la madre, la edad de la más pequeña y el propio importe de la pensión establecida, se estima que el plazo de ocho años resulta coherente con las circunstancias del caso examinado y con la finalidad de reequilibrio que se atribuye a la prestación.

Se desestima por tanto el recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Isidro , contra la sentencia de 18-6-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Granollers en autos de Divorcio n. 1539/2012, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMAla expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.