Sentencia Civil Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 175/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 3 3

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz.

AUTOS: Procedimiento Ordinario Nº. 514/2013.

ROLLO DE APELACIÓN N.º175/2014.

En Cádiz a veintiuno de enero de dos mil quince.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recursos de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº. 514/2013 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Benjamín y Doña Cecilia , representados por la Procuradora Doña Inmaculada González Domínguez y defendidos por el Letrado Don José Luis Ortiz Miranda, siendo parte apelada Bankia S.A. y Caja Madrid Finance Prefered S.A., representadas por la Procuradora Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendidas por la Letrado Doña María Victoria Ordóñez Andrey.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 17 de febrero de 2014 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Don Benjamín y Doña Cecilia contra Bankia S.. y contra Caja Madrid Prefered S.A. debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas en su contra y ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por los actores, se dio traslado a la parte contraria, oponiéndose, siendo emplazados por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. Fue solicitada prueba documental por los apelantes y señalamiento de vista, que les fue rechazado, procediéndose al señalamiento para deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Don Benjamín y Doña Cecilia se presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, solicitando su revocación, con dictado de nueva Resolución de acuerdo con lo suplicado e imposición de costas a la parte contraria.

La apelada interesó la desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la Sentencia combatida y expresa condena en costas de la alzada a los apelantes.

SEGUNDO.-Como consta en la Sentencia, acorde con la demanda y demás actuaciones practicadas, los apelantes, los hermanos Don Benjamín y Doña Cecilia , formularon demanda contra Bankia S.A. y Caja Madrid Prefered S.A. y, al amparo de los artículos 1258 , 1261 , 1262 y 1265 del Código Civil , interesaron la nulidad relativa o anulabilidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes Serie II de Caja Madrid, de 348 títulos por importe de 34.800 euros, de fecha 22 de mayo de 2009 y de 130 títulos por importe de 13.000 euros, en fecha 26 de junio de 2009, al considerar que existió un error esencial y excusable en el consentimiento de los actores a la hora de contratar y, con carácter subsidiario, acción de resolución contractual por incumplimiento al amparo del artículo 1124 del Código Civil .

Resueltas y no combatidas las excepciones formuladas por la demandada de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto legal en el modo de proponer la demanda, la parte demandada se opuso alegando que los actores habían sido informados de los riesgos de la operación y sometidos a test de conveniencia, habiendo suscrito las dos órdenes de compra dentro del periodo de suscripción y habiendo suscrito en época anterior otros productos de riesgo como pagarés, obligaciones, bonos e incluso preferentes de Endesa, habiendo prestado Bankia solo un servicio de ejecución de órdenes de inversión.

La Juzgadora a quo dedica el FJ Segundo de su Sentencia a exponer el concepto de las denominadas 'participaciones preferentes'; son valores negociales en la medida que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores, no siendo ni acciones ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos, teniendo la calificación de ·'híbrido de capital' por asemejarse a una inyección de capital en la sociedad emisora, al pasar el importe invertido a formar parte de sus recursos propios, más sin otorgar la condición de accionista o partícipe, guardando un notable parecido con los instrumentos de deuda, más no atribuyendo a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Son altamente complejos, se sigue diciendo, por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, liquidez, perpetuidad y, en definitiva, riesgo que las convierten en un producto no adecuado para el cliente minorista medio. Sus características son la rentabilidad condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora y son perpetuas, no gozando de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos.

Las condiciones de la emisión en el caso de autos, se dice, constan en el resumen explicativo de la emisión 'Serie II , Mayo 2009', que se aporta con la demanda. Los valores emitidos eran de renta fija al 7% nominal anual durante la fecha de desembolso y el 7 de julio de 2014 y variable referenciado a euribor a tres meses más un margen del 4,75% a partir de entonces. La remuneración se pagaría trimestralmente condicionándose a la obtención de beneficio distribuible y a la existencia de recursos propios suficientes. Caso de insuficiencia patrimonial, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, con la consiguiente pérdida de capital invertido y no se garantizaba su venta inmediata en el AIAF Mercado de renta fija; se califican de valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido y su periodo de suscripción finalizaba el 1 de julio de 2009, de forma que, las órdenes de compra que los demandantes suscribieron el 25 de mayo y 26 de junio de 2009 estaban en plazo, aunque como fecha valor se hubiera indicado en la propia orden el 7 de julio de 2009.

Los actores alegaron la nulidad de los contratos por error en el consentimiento, pasando la Juzgadora a examinar si la demandada ha cumplido con sus obligaciones, de protección del cliente al ofrecerle el producto, y si los actores conocían al momento de contratar el significado y alcance del contrato, es decir, si formaron correctamente su voluntad o existió un vicio invalidante. Respecto a la obligación de información por la demandada, parte de que los actores han de ser considerados como cliente minorista, conforme al artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores , que transpone al derecho nacional el régimen de la Directiva 2004/39/CE sobre mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID. Los clientes minoristas gozan de un régimen de protección diferente en función del tipo de servicio que le preste la entidad de crédito ( de asesoramiento o de ejecutar órdenes de inversión del cliente ). Si es de asesoramiento, el artículo 79 apartado 3 de la Ley del Mercado de Valores , expone la información que ha de darse a los clientes, destacándose también que la entidad está obligada a realizar los denominados test de idoneidad ( artículo 79 bis, apartado 6 ), en que la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión a fin de recomendarles los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Este asesoramiento ha de ser personalizado ( artículo 4.1 1) de la Directiva MIFID ).

En el caso de autos, como la Juzgadora a quo sostiene, se prueba que lo prestado por la demandada fue un servicio de asesoramiento, pues fueron ellos quienes llamaron al cliente y le ofertaron el producto, no tratándose pues de una mera ejecución de orden de compra. Recuerda al efecto lo prescrito en el artículo 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás actividades financieras que prestan estos servicios y destaca que la demandada está también obligada a realizar el test de conveniencia, conforme se dice en el artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores .

En el FJ Cuarto de su Sentencia la Juzgadora a quo sienta que la entidad demandada no realizó el test de idoneidad y respecto del de conveniencia solo a Don Benjamín . Sin embargo, considera que su falta no debe afectar necesariamente a la eficacia del contrato porque no inciden necesariamente en la formación de una voluntad equivocada de la realidad y alcance del negocio, aunque si sea relevante a la hora de enjuiciar el error y su excusabilidad.

Pasa a analizar las circunstancias que concurren en los demandantes, Don Benjamín y Doña Cecilia , de 65 y 69 años, comerciantes que regentaban una tienda de alimentación. En la vista, el Director de la Sucursal bancaria, Don José ( que se mostró un tanto evasivo en sus contestaciones, incluso de conocimiento de los demandados y que fue quien les ofreció el producto, como se advierte en esta alzada tras el exámen de la prueba practicada ) refirió lo que solían hacer en cuanto al comentario, los riesgos de pérdida de capital y que su rentabilidad no estaba garantizada, no ofreciéndolo como producto a plazo fijo.

De la documentación aportada por la actora se deduce que recibieron el folleto explicativo ( documento nº. 8 de la demanda ) en que, a juicio de la Juzgadora se contiene información detallada del producto. Los contratos no se formalizaron en unidad de acto, ya que el test de conveniencia a Don Benjamín es de fecha 20 de mayo de 2009, probablemente el mismo día en que el producto le fue ofertado, disponiendo de tiempo para asesorarse. Además antes habían invertido en acciones de diversas entidades, obligaciones, bonos, pagarés, incluso en marzo de 2003 suscribieron participaciones preferentes de Endesa que vendieron en julio de 2011, denotando inquietud inversora, resaltando que en interrogatorio admitieron que su finalidad era en las preferentes de autos, paliar en parte las pérdidas derivadas de otras inversiones anteriores. Considera la Juzgadora que aunque la información no fuera precisa para que el error como vicio del consentimiento se estime ha de ser inexcusable, no habiendo alegado nada sobre que las inversiones anteriores se hubieran realizado también con tal desconocimiento, como podía de deducirse también de la información fiscal correspondiente a los ejercicios 2007 a 2010.

Es así que no estime la pretensión principal y, respecto de la subsidiaria de resolución contractual, tampoco destacando que la entidad financiera tenía conocimiento del previo perfil inversor de los demandantes, siendo clientes antiguos, habiendo recibido puntual información, no existiendo incoherencia entre el perfil inversor previo de los actores, que no puede calificarse de conservador y el producto ofertado, por lo que no había incumplimiento esencial.

TERCERO.-Los apelantes invocan, en primer lugar, la no realización de los test de conveniencia e idoneidad, siendo el folleto informativo de Bankia inadecuado según la CNMV, que les indicaba a fecha 17 de mayo de 2010 que debían retirarlos, no valorando la Sentencia, en segundo lugar, el incumplimiento de la Directiva MIFID y la falta de evaluación del test de idoneidad.

Partamos de unas premisas que resultan importantes para la resolución del recurso. En primer lugar, sobre la existencia de error como vicio del consentimiento que invalide el contrato, hemos de poner de manifiesto, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 , que existe doctrina reiterada en la materia que resumió la Sentencia 683/2012, de 21 de noviembre , en que cabe hablar de vicio cuando la voluntad del contratante se hubiere formado a partir de una creencia inexacta ( Sentencia 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas otras ), es decir, cuando la representación mental que hubiere servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Puesto que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda'- exige ciertos requisitos para que invaliden el contrato, porque lo impone la seguridad jurídica; de ahí que sea preciso que la representación equivocada merezca la consideración de tal, lo que exige que se muestre para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del Código Civil establece que para invalidar el consentimiento el error ha de recaer ( además de la persona en determinados casos ) sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2º del Código Civil ). Ha de probarse para apreciarlo que el error sea esencial, es decir, proyectado sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, nos sigue diciendo la Sentencia de nuestro Alto Tribunal antes citada de 29 de octubre de 2013 . Si los motivos o móviles no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta del negocio, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

El error ha de ser excusable ( SSTS de 17 de julio de 2000 y de 13 de mayo de 2009 , por todas ), cualidad que se exige, aunque no la mencione el artículo 1266 del Código Civil , porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En segundo lugar, que el incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14/febrero/2012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado.

Es ilustrativa al efecto lo explicado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 14/noviembre/2005 (que al ser recurrida en casación es recogida en sus antecedentes de hecho por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22/diciembre/2009 ), a cuyo tenor: ' Cierto es, como razona la parte recurrente, que es diligencia exigible a todo contratante la relativa a la lectura de los documentos contractuales que suscribe y la de adecuada comprensión de aquello que se somete a su decisión mediante la formulación de cuantas preguntas sean necesarias para una adecuada formación de su juicio decisor. La diligencia de un buen padre de familia así lo exige, por lo que, no pueden aprobarse de forma genérica las conductas omisivas de tal deber de prevención.

Sin embargo, siendo así, y sin que cuanto se dirá a continuación signifique que este Tribunal apruebe en modo alguno la omisión de la diligencia exigible también a todo consumidor (pues no compartimos la cultura 'del dónde hay que firmar' a que se refiere la Sentencia de Instancia con cita de la de la Audiencia Provincial de Soria de 12 de febrero de 2004 ), no cabe desconocer -como impone el artículo 3.1 del CC - la realidad social actual y del momento en que se produjeron los hechos que se someten a nuestro enjuiciamiento (menor conocimiento general del mercado bursátil, desconocimiento de la evolución de las acciones tecnológicas...), así como la propia dinámica de funcionamiento del sector bancario -respecto del que son constantes las denuncias de malas prácticas-, y el hecho relevante de que a la diligencia exigible al consumidor - que es la genérica de un buen padre de familia-, se ha de contraponer la exigible al profesional asesor que, como se ha indicado con anterioridad -y por razón de la normativa precedentemente citada- es la específica de un ordenado comerciante y un representante leal.'

Dicho lo anterior y tras la comprobación audiovisual de la prueba practicada en autos , así como la documental, consideramos que ha existido una errónea valoración de la prueba de la Juzgadora a quo por prescindir de elementos que resultan esenciales. En primer lugar, el perfil de los actores: dos hermanos trabajadores, que procedentes de un pueblo de Soria se instalan en San Fernando y regentan una tienda de alimentación, estando ya jubilados, no se corresponde con la idea de expertos inversores que se sostiene en la instancia Como pudo apreciarse por sus respuestas y manifestaciones, no eran personas con amplia formación y la información financiera procedía del Banco demandado, de los que eran clientes antiguos, en el que, como ocurre en estos casos, tenían depositada toda su confianza. Como sucede la mayor parte de las veces en los pequeños ahorradores, como los actores, tratan de colocar su dinero, primeramente en sitio seguro ( cuentas, depósitos, plazos fijos ) y después donde puedan obtener mejor rendimiento. La información en este caso la obtenían, como afirmaron, de un antiguo vecino que trabajaba en el Banco y desde el año 1992 y de un cuñado, residente en La Rioja, que falleció en 2004, haciendo lo que le decía. A estas orientaciones obedecen sus inversiones. Se observa en el documento nº. 9 y siguientes de la contestación a la demanda las inversiones y resultados de las mismas, muchas de ellas de fecha anterior a 2004 y, en concreto de preferentes de Endesa data de 2003. En cuanto a acciones, muchas de ellas son de Telefónica y de fecha antigua ( en este país precisamente cuando hace años el pequeño ahorrador comenzó a preguntarse que hacía con su dinero para obtener mayor rendimiento, esta clase de acciones fueron las primeras en adquirir, como recordamos con las campañas publicitarias de entonces y con los comentarios generalizados de las gentes de tener algunas, no pudiendo decirse que tuvieran muchos de de los inversores conocimientos financieros aceptables). Después muchas de sus inversiones y operaciones están vinculadas con la entidad bancaria ( plazo fijo, depósitos...; de hecho el dinero para la adquisición de las preferentes de autos provenían de un plazo fijo que no estaba vencido ). La jubilación de los actores es otro a elemento a tener en cuenta ya que ante esta circunstancia lo que menos deseaban era correr el riesgo de perder el nominal. Si acudimos al folleto informativo que acompaña a la demanda ( aparte de las deficiencias detectadas por la CNMV que expone la actora), resulta que aunque hubiera información de en qué consistían, la apariencia de un Banco que por entonces resultaba solvente totalmente no podía transmitir al contratante que el riesgo de absorción de pérdidas fuera a ser ni mucho menos inminente, como aconteció, pues en el propio folleto se decía que ocurría liquidar la emisión por debajo del valor nominal ' En supuestos extremos', resultando que ya para entonces el Banco tenía información interna, como se ha demostrado luego, de que su solvencia no era de la solidez que decía y aparentaba. Esta información no fue facilitada a los demandados, que no supieron que podían perder dinero. Si recurrimos al test de conveniencia realizado a Don Benjamín ( documento nº. 3 de la contestación ), la generalidad de las preguntas es de tal naturaleza como para concluir que lo que se quiso es salvar la letra y no el espíritu de la norma ya que, por ejemplo, sin decir el nivel de estudios que se posee no se puede contestar sin más que se conoce el funcionamiento general de los mercados financieros, no preguntándosele, por ejemplo, de manera clara y directa, de las posibilidades de pérdida. De Doña Cecilia , copartícipe de las preferentes, nada se dice y nada firma.

Es así que en este contexto la conclusión y valoración de la prueba que se realiza en la instancia entendemos que no se ajusta a la realidad porque, por un lado, no consta que los demandados fueran informados convenientemente ( el Director de la Sucursal del Banco no especifica claramente haber dado a los actores una información personalizada adecuada y de sus específicos riesgos, hablando de información general ) y, por otro lado, los actores distan mucho de ser los inversores avezados que parece deducirse de la instancia.

Por eso entendemos que padecieron error y que este error fue esencial porque en otro caso no hubieran contratado, excusable que vició su consentimiento, para dar lugar a la petición principal de nulidad contractual invocada, sin ser necesario, por consecuencia, entrar en la petición subsidiaria.

Por ello que proceda la estimación parcial del recurso y la revocación también parcial de la Sentencia de instancia por las razones que seguidamente se apuntan.

CUARTO.-En cuanto a costas, no ha lugar a hacer especial imposición de las de la instancia toda vez que existían dudas de hecho, como se ha puesto de manifiesto con la valoración de la prueba que antes hemos recogido y ello de conformidad con el artículo 394.1 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no haciendo especial imposición de las de la alzada, en consonancia con el artículo 398.2 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su S.N. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Benjamín y Doña Cecilia contra la Sentencia de 17 de febrero de 2014 dictada por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia N º. Cuatro de Cádiz, en el Procedimiento Ordinario Nº. 514/2013, REVOCANDOla misma, que queda sin efecto, resolviendo en su lugar:

Primero.-Declarar nulo por vicio de error en el consentimiento el contrato de fecha 7 de julio de 2009 correspondiente a las órdenes de compra de preferentes de 25 de mayo de 2009 de 348 títulos y 26 de junio de 2009 de 130 títulos más por 47.800 euros total dadas a la parte demandada Bankia S.A. y Caja Madrid Finance Prefered S.A.

Segundo.-Se proceda a la restitución de las prestaciones entre las partes, las demandadas apeladas a los apelantes actores devolviendo 47.800 euros, con los intereses de dicha suma que, en defecto de pacto, serán los devengados desde la fecha del contrato a la de presentación de la demanda.

Tercero.-Devolución de las demandadas a la actora de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a los demandantes y que lo fueran en lo sucesivo, incluso correos y comunicaciones, debiendo los actores devolver a las demandadas las participaciones preferentes recibidas , así como la suma en concepto de beneficios generados por las mismas, debiendo procederse a la compensación consiguiente.

Cuarto.-No ha lugar a hacer especial imposición de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-Tampoco ha lugar a hacer especial imposición de las costas de la alzada, con devolución del depósito constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe si se cumplen los requisitos, el prevenido en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.