Sentencia Civil Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 779/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , 914933898 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0109008

Recurso de Apelación 779/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 841/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Candido , Dña. Flor , CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

PROCURADOR:Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 33/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil quince.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato de preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelados demandantes DON Candido y DOÑA Flor representados por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger y como apelada demandante incomparecida CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 18 de julio de 2014 se dictó sentencia y con fecha 8 de septiembre de 2014 se dictó auto de aclaración, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER en nombre y representación de D. Candido Y DÑA. Flor frente a la entidad BANKIA SA y contra la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. se declara la nulidad, consecuencia de vicio en el consentimiento causado por error; de las órdenes de suscripción de los contratos de participaciones preferentes vinculados a dichas órdenes, de fechas 22 de mayo de 2009 y 25 de febrero de 2011, por importe total de 50.000 € y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes, de las libretas relacionadas con las mismas, así como de los contratos de depósito o administración de valores y servicios de inversión vinculados a dichos participaciones preferentes, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y a la restitución recíproca de las prestaciones y obligaciones derivada de la nulidad, de 50.000 € más intereses legales desde la fecha de materialización de la inversión hasta la devolución o restitución, minorando en los intereses liquidados, más intereses desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

'PARTE DISPOSITIVA: Procede la aclaración solicitada por error material, debiendo rectificarse el Fallo de la Sentencia, suprimiendo la adición 'más intereses desde la interposición de la demanda', manteniéndose íntegramente el resto del contenido de la resolución'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1261 , 1300 y ss C.c . en relación también entre otros con el artº. 79. bis de la ley 24/1988 , así como en los arts. 1124 , 1101 y 1108 C.c . se ejercitó en su día por los demandantes D. Candido y Dª. Flor acción instando la declaración de nulidad relativa por dolo o error en la prestación del consentimiento en relación con los contratos de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada fechados el 22 de mayo de 2009 y el 25 de febrero de 2011 por importe respectivo de 30.000.- € y 20.000.-€ y subsidiariamente de resolución contractual afirmando el incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, alegando con carácter previo la demandada las excepciones de caducidad de la acción de nulidad y de defecto legal en el modo de proponer la demanda, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la misma declarándose la nulidad de los citados contratos por error en la prestación del consentimiento, con la indemnización correspondiente e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en su discrepancia tanto con la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, como en cuanto al fondo con la consideración como contrato de asesoramiento de la relación existente determinante de la contratación del producto, y en cuanto a la valoración de la prueba referida a la concurrencia de vicios en la prestación del consentimiento por la demandante, la carga de la prueba del vicio, el incumplimiento por la demandada de su obligación de informar sobre el producto vendido, inexistencia de nulidad radicad e inexistencia de incumplimientos contractuales por su parte.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, ha de reiterarse porque reiterativa es la parte en la formulación de recursos idénticos, que a pesar del extenso contenido dado por la recurrente al escrito de interposición del recurso, llama la atención a esta Sala que en el mismo no se hace la menor referencia al concreto litigio enjuiciado, ni tan siquiera al reiterar su alegación de caducidad , limitándose la recurrente a efectuar alegaciones generales aplicables a cualquier recurso de apelación sobre la materia, o incluso a una conferencia pública sobre aspectos generales de la problemática jurídica surgida con la comercialización de participaciones preferentes. No existe en el recurso ni una sola mención a los concretos contratos enjuiciados, ni a sus fechas a efectos de la caducidad alegada, ni al nombre de los demandantes, ni a la concreta actuación comercializadora del producto.

Efectivamente, la alegación primera se refiere sin más e in genere a la caducidad de la acción de nulidad, de la ejercitada o de cualquier otra referida a la adquisición de participaciones preferentes cualquiera que sea su fecha y la de interposición de la demanda y cualesquiera que sean los demandantes. La alegación segunda se destina a un 'breve adelanto' de los motivos de apelación, de ésta y de cualquiera otra referida a temas similares; la tercera se refiere a la relación contractual existente entre la actora, la de esta litis o cualquiera otra en este o en otros litigios puesto que no se identifica, y la demandada; la cuarta se destina a alegar la errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, sin mencionar qué prueba, sobre qué contrato, en relación con qué contratantes y afectante a qué proceso comercializador; la quinta se destina a valorar el supuesto error valorativo en relación con la carga de la prueba, en este litigio o en todos los similares puesto que a cualquiera le es aplicable tal motivación al no hacer ninguna referencia a los concretos hechos enjuiciados; la sexta se destina a explicar el contenido de la obligación de informar que afirma cumplida sin más y en relación con cualquier supuesto de hecho, el enjuiciado o cualquiera otro; la séptima y la octava se destinan discrepar de la existencia de un supuesto de nulidad radical que no fue apreciada en la sentencia recurrida la cual declara la nulidad por la concurrencia de vicio en el consentimiento prestado por error, la novena a manifestar la inexistencia de incumplimientos contractuales de nuevo sin referencia alguna al concreto supuesto enjuiciado y la décima a afirmar la improcedencia de la imposición de costas si es estimando el recurso.

Ante ello, y no habiendo sido vertida argumentación alguna en relación no con cualquier acción ejercitada sino en relación con los concretos fundamentos de la concreta sentencia recurrida, bastaría a esta Sala con reiterarlos para su confirmación, no obstante lo cual se procederá al examen de las cuestiones planteadas.

TERCERO.-Como se dijo, el primer motivo de apelación se funda en su disconformidad con la desestimación de la alegada caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento al haber transcurrido los cuatro años que establece el artº. 1301 C.c . antes de formularse la demanda, precepto que además dispone que el plazo de caducidad debe empezar a correr desde la consumación del contrato, con lo que se alega y manifiesta, que habiendo transcurrido más de cuatro años desde la fecha de consumación del primero de los contratos, entendiendo como tal la fecha de suscripción del mismo, debe entenderse que la acción se encuentra caducada.

Pues bien, aunque se quisiera entender (lo que esta Sala no entiende vid, sent. de 3 de noviembre de 2014 entre otras muchas) que la consumación contractual a los efectos del artº. 1301 C.c . se produce en el momento de suscripción de las preferentes, el plazo de cuatro años no se habría cumplido, y ello por cuanto que si examinamos las órdenes de suscripción de dichas preferentes, se comprueba, folios 30, 31, 206 y 207 de los autos, que en las mismas aunque se hace referencia a unas fechas de recepción de 22 de mayo de 2009 y 25 de febrero de 2011, sin embargo se hace constar que la fecha de valor es la de 7 de julio de 2009 y 26 de mayo de 2011 debiendo entenderse, en el mejor de los casos para la recurrente de considerar que ha de estarse como momento de consumación al de la iniciación de las relaciones, que desde esas fechas de valor es cuando se ha producido la consumación de los contratos, puesto que es en ese momento cuando se habría producido la realidad del cargo de la obligación dineraria en la cuenta de los suscriptores de las preferentes y es desde esas fechas cuando se tienen en valor las citadas obligaciones a favor de tales suscriptores de las mismas, por lo que presentada la demanda en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid el 24 de junio de 2013, es evidente que no ha transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad fijado en el citado precepto.

CUARTO.-El tercer alegato del recurso se refiere, con carácter general, a la relación contractual existente entre la actora y los demandados en relación con unas afirmadas labores de asesoramiento, alegación cuyo fundamento en esta concreta litis es improcedente puesto que en autos no se ha aportado documentación alguna distinta al resguardo de las operaciones, alguna con solo al firma de uno de los actores , folios 130, 31, 206 y 207, un contrato de depósito o administración de valores, folios 32 y 204, unas fotocopias de unos folios sobre información de condiciones de prestación de servicios de inversión, no firmadas, folios 33 a 38 , unas fotocopias de un resumen de la emisión de las participaciones preferentes, folios 48 y ss, un reconocimiento de información, folio 209 y 214 formulado al demandante Sr. Candido y la fotocopia de tres test de conveniencia suscritos por el citado demandante, folios 210 a 216..

Ante ello resulta intrascendente el contenido de esa alegación tercera del recurso referido a generalidades sobre el contrato de depósito y administración de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra o la diferencia entre asesoramiento y mera comercialización que se efectúa en él. Tal argumentación es a todas luces inapropiada toda vez que a la vista de lo escasamente actuado y del resultado probatorio, junto con la fundamentación de la resolución de instancia es claro que la calificación jurídica de la relación existente entre las partes en el modo en que lo hace la demandada no tiene relevancia en esta litis.

Efectivamente, como ya manifestó esta Sala entre otras muchas en su sentencia de 20 de marzo de 2014 y las que siguieron, la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino en relación con otros como pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del artº. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para la parte demandante que de seguro se limitó a acudir a su entidad financiera de confianza y a ser atendidos por la empleada también de confianza que depuso como testigo, con una finalidad distinta a la de contratar tal figura del 'asesoramiento'. Ahora bien, está acreditado según la declaración testifical de la citada empleada de la demandada, directora de la oficina que la iniciativa de la concertación de la operación partió de la propia entidad financiera recurrente, siendo además lo lógico puesto que difícil resultaría creer que fueran los demandantes, quien dada y su formación y a la vista de sus ignorados conocimientos sobre la materia, se interesaran por un producto que desconocían, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida. En este sentido y aún cuando es de suponer que en este caso, como en casi todos los similares, no existió un contrato de asesoramiento en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, no es menos cierto que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como no lo fue la cumplimentación del test de conveniencia de forma ni adecuada ni rigurosa; el fundamento del fallo recurrido no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para la demandante la suscripción de tales participaciones, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que se contrataba, y ello si queremos entender que existió alguna labor de asesoramiento, información o mera gestión.

QUINTO.-Las alegaciones cuarta, quinta y sexta del recurso, pueden refundirse en una sola para su resolución puesto que todas ellas giran en torno a la acreditación de la concurrencia del error como vicio invalidante de la prestación del consentimiento, la carga de la prueba del mismo y el cumplimiento o no por la demandada de su obligación precontractual de informar. Y para ese examen ha de partirse de una inicial precisión cuál es la de la inexistencia de prueba alguna acreditativa de que por la demandada se haya dado ninguna información a la demandante, desde el momento en que tales motivos únicamente se refieren a cuestiones generales sobre el error en el prestación del consentimiento, sobre la carga probatoria y sobre los deberes de información de la demandada pero no se hace, como se dijo referencia alguna al supuesto concreto enjuiciado. Ni una sola vez se cita ni el nombre de los demandantes, Sra. Flor y Sr. Candido , cuyo interrogatorio no se propuso, ni al resultado de la testifical de la persona con quien se procedió a informar y contratar.

Ante ello este fundamento ha de partir de una constatación obvia inicial cual es que las órdenes de suscripción suscritas por los demandantes lo eran de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada y de que tales participaciones se describen como valores que son emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.

Es claro que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido; las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado, y no obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión, todo ello según la descripción que de ellas efectúa la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Por ende, siendo un producto de riesgo es indiscutible que la información previa ha de hacer comprensible (no basta con poner un documento a la firma de quien no lo entiende y confía en quien le atiende) a quien va a contratar que se perdía la total disponibilidad del dinero, que no era líquido inmediatamente sino que debía procederse a su venta en el mercado secundario al precio que en cada momento se ofreciera, que no tenía plazo concreto de vencimiento final, que los beneficios estaban condicionados a los resultados económicos de tal banco emisor y que tenían un carácter perpetuo, pudiendo ser amortizado en determinados periodos a la exclusiva voluntad del mismo, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas o puede no devolverse nunca el capital si no quiere el emisor, lo que exige disponer de información muy precisa acerca de los mecanismos y evolución previsible en los mercados financieros, ya que de ello dependerá el cobro de los beneficios.

SEXTO.-Ante ello si se ha ejercitado una acción de anulabilidad contractual por error en la prestación del consentimiento con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante y su esposo fallecido y por ende si en su momento conocieron y comprendieron el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante, puesto que tal es la causa de nulidad apreciada en la sentencia recurrida, que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado.

Y en el caso enjuiciado no consta cual haya sido la labor de información por la demandada que se ha limitado a la aportación de esos documentos antes dichos, unos firmados por ambos demandantes y otros no y entre los que se incluyen tres test de conveniencia, con lo que es claro que la información facilitada no fue ni suficiente, ni clara ni precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba. Esos test aportados por fotocopia (folios 210 a 216 de los autos) emitidos a nombre del demandante Sr. Candido y no por la coactora Sra. Flor , son según admitió la testigo, unos documentos más de los que surgen impresos con toda la documentación según cuál sea el producto contratado, que se cumplimenta e imprime ya cumplimentado informáticamente; no consta que el demandante Sr. Candido , firmante pero que no rellenó de su propia mano las respuesta a las preguntas, contestara a las mismas, si es que se le formularon, pero es que además no consta en forma alguna en autos cual sea la capacitación financiera de tal demandante (presumiblemente escasa dada su ocupación laboral no negada como empleado del un establecimiento mercantil y al que no se ha sometido a tales efectos a interrogatorio por la demandada) y por ende no consta que 'conozca el funcionamiento general de los mercados financieros' en relación con la variedad de productos financieros o ese funcionamiento de tales mercados o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conozca los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta que 'conozca el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro, o que así lo constatara la recurrente. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tales test careció de rigor alguno; se firmaron tales documentos como se firmó todo lo demás.

Es claro pues que los demandantes no dispusieron de información suficiente para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, exclusivamente en base a la confianza que le ofrecía la entidad demandada y la empleada de ella con quien se relacionaban los demandantes.

Y ese error lo era invalidante del contrato por concurrir los requisitos jurisprudencialmente determinados, al '...recaer - STS de 21 de junio de 2000 - sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. de 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

SÉPTIMO.-Pues bien, parafraseando la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2014 , en el presente caso es claro que no se dio a la parte demandante toda la información precisa, ya que de ello sólo consta que procedió a suscribir los documentos que se le presentaron incluidos los test antes examinado con el contenido visto en relación con los conocimientos del Sr. Candido en materia financiera, pero no que se le explicara con precisión especialmente el riesgo que se asumía y la pérdida de disponibilidad de la suma al vincularse a su colocación en el mercado secundario, menos aún de la posible insolvencia de la demandada, o la no consecución de beneficios por ésta, algo impensable para los propios empleados de la misma, como se ha manifestado en los múltiples litigios habidos sobre esta cuestión y específicamente por la testigo Sra. Guillerma en el acto de vista.

En efecto -se argumentaba en la citada sentencia de esta Sala- hay que tener en cuenta que se trata de un '...instrumento complejo debido, no sólo a las posibilidades de obtener una sustanciosa rentabilidad, sino también que se producía un cambio cualitativo en las circunstancias de inversión; que se pasaba a tener una participación de una parte del Capital Social de la entidad y que a pesar de su supuesta preferencia, en realidad no tiene preferencia ninguna pues se trata de un crédito que en su caso se cobraría en último término. En fin no se hace mención, o no consta que se diera información concreta y determinada acerca de la perpetuidad de la inversión y de las dificultades que podía suponer el recuperarlas....', no existiendo dato objetivo alguno que permita presumir que los demandantes pudieran entender, si es que se les explicó, las consecuencias de haber de operarse en un mercado complejo.

La mera suscripción por el demandante Sr. Candido de determinados documentos en los cuales se le informaba de los riesgos asociados a la operación (folios 209 y 214 de los autos) no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque, decíamos '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece a pesar de su supuesto carácter 'preferente' carece en realidad de preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le hayan sido convenientemente puestas de manifiesto....'.

OCTAVO.-En cuanto a la alegaciones séptima y octava nada afecta a la resolución de instancia si la nulidad pretendida era absoluta o relativa puesto que las consecuencias son las establecidas en el fallo; en cuanto a la novena no se estimó en la sentencia recurrida la acción de resolución contractual por incumplimiento por lo que es indiferente si existieron o no incumplimientos contractuales resolutorios. Y en cuanto a la décima nada ha de manifestarse al referirse al supuesto de que se revocase la sentencia de instancia.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 21 de Madrid de fecha 18 de julio de 2014 aclarada por auto de 8 de septiembre de 2014 en autos de juicio ordinario nº 841/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.