Sentencia Civil Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 735/2013 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 504/12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 735/13

SENTENCIA Nº 33/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a veintidós de enero de de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 504/12 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Pablo Jesús , representado en el recurso por la Procuradora D. ª Nieves López Jiménez y defendido por la Letrada D. ª Teresa Honorato Martín, contra D. ª Virginia , representada en el recurso por la Procuradora D. ª Paloma Lopera Pacheco y defendida por la Letrada D. ª Estefanía Carretero Iglesias, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 2013, en el Juicio de Modificación de Medidas nº 504/12 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús contra Dª Virginia sobre modificación de medidas y en consecuencia debo modificar y modifico las medida definitiva adoptada en los autos de divorcio nº 1146/2007 en lo relativo a la cuantía de la pensión compensatoria fijada en favor de la demandada y con cargo al actor que desde la fecha de ésta sentencia ha de pasar a ser de 228 euros al mes hasta que se liquide la sociedad de gananciales y desde esa fecha la pensión será de 128 euros al mes.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de enero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia pasa a ser combatida por la representación procesal de la parte demandada peticionando su revocación dejando sin efecto la reducción de la pensión compensatoria que por importe de cuatrocientos euros (400 €) mensuales se había fijado hasta que se liquide la sociedad de gananciales y de trescientos euros (300 €) a partir de entonces y de forma indefinida en el tiempo queda establecida a su favor, pretensión que basa en los siguientes motivos: 1º) Error en la valoración de la prueba documental que lleva al Magistrado a afirmar que los ingresos del obligado al pago han disminuido de 742 € a 570,4 y los de la demandada se han incrementado al percibir una pensión no contributiva de jubilación de 144,02 €,sin tener en cuenta que mediante sentencia de divorcio, dictada en fecha 14 de diciembre de 2009 , se decretó que el señor Pablo Jesús debería abonar a su esposa en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 400 € mensuales, la parte apelante entiende que, aunque se haya podido producir una merma en la capacidad económica del señor Pablo Jesús , y por ello se haya procedido a solicitar a este Juzgado la modificación a la baja de la pensión compensatoria en favor de la esposa, no es menos cierto que la señora Virginia es persona de avanzada edad y ya no se encuentra en edad de trabajar, pudiendo difícilmente sobrevivir con 228 € de pensión compensatoria. 2º) Error en la valoración de la prueba en tanto que la sentencia recurrida no tiene en cuenta que la parte recurrente no podría vivir, sino más bien intentar sobrevivir, con la cantidad de 228 €, y no es menos cierto que el señor Pablo Jesús hace infinidad de meses que no abona la pensión compensatoria a su esposa, con lo cual la situación es aún peor de lo que podría suponerse con esa pensión, habiendo tenido que demandar a su ex marido para poder acceder al cobro de la misma. y 3º) Error en la valoración de la prueba practicada, pues, igualmente, se baraja el argumento para solicitar la rebaja de la pensión compensatoria el hecho de que la apelante sea beneficiaría de una pensión no contributiva, debiendo manifestar que la única percepción económica que recibe la beneficiaria de la pensión compensatoria litigiosa es de aproximadamente 144 € mensuales, y se trata de una ayuda económica que recibe de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Andalucía para sufragar los gastos de suministros eléctrico y de agua.

SEGUNDO.-Planteado el debate en los concretos y precisos términos expresados en el apartado anterior, circunscritos exclusivamente a la pensión compensatoria cuya disminución de cuantía fuere interesada en el escrito de demanda y concedida por sentencia, ni siendo incuestionable estar en presencia de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal, parece oportuno traer a colación que ciertamente la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en forma reiterada viene manteniendo en torno a la interpretación del artículo 97 del Código Civil , a) que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, b) que es irrelevante la concurrencia de necesidad, c) que no es un mecanismo indemnizatorio, por cuanto que no contempla el artículo 97 la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, d) que tampoco con ella se pretende llegar a una situación equilibradora de patrimonios de los cónyuges porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios, y e) que no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial - T. S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1987 , 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo y 17 de julio de 2009 , 19 de enero de 2010 , y 22 de junio de 2011 , entre otras muchas-, por lo que, en suma, lo que se pretende es evitar que el perjuicio que pueda producir el cese de la convivencia marital recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, para lo que habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, por lo que cabe decir que las circunstancia contenidas en la expresada norma sustantiva tienen una doble función, la primera actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y la segunda, una vez determinada la concurrencia del mismo, operar como elementos que permitan fijar la cuantía de la pensión, por lo que a la vista de ello, el órgano judicial debe estar en disposición de decidir tres cuestiones, en primer lugar si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, a continuación, caso de darse contestación afirmativa a la primera cuestión, concretar cuál es la cuantía de la pensión y, por último, en tercer lugar, si la pensión debe ser definitiva o temporal.

TERCERO.-Partiendo de ese análisis que acabamos de realizar de la naturaleza de la pensión compensatoria, que la diferencia nítidamente de la pensión alimenticia, nos encontramos en esta ocasión no en un supuesto de establecimiento de este tipo de medida sino de modificación de la misma sobrevenida con posterioridad, por lo que procede traer a colación que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación y divorcio, podrán ser modificadas judicialmente por lo convenido, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, así como el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se hayan alterado 'sustancialmente'las circunstancias concurrentes cuando las mismas se adoptaron aprobaron, de lo que se deduce 1) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea ' sustancial',es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, presupuestos indispensables para acceder a la modificación de medidas que deben ponerse en estrecha y directa conexión con el hecho de que la cuestión a debatir en alzada queda circunscrita a la procedente o no disminución de la cuantía de la pensión compensatoria por desequilibrio económico fijada a favor de la esposa , por lo que se hace conveniente recordar, como antes hemos expresado al analizar la naturaleza de esta medida, como la expresada pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil civil queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una de producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aun cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua ley en deuda de alimentos, pero su concesión judicial no significa que, sin más, salvo caso haberse concedido en forma temporal, la misma, per se, deba tener carácter vitalicio, determinando en este sentido el artículo 100 del Código Civil civil que, fijada la pensión y la base de su actualización en la sentencia separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, situación que, a juicio de esta Sala se observa en el caso tratado, pues, efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, bajo tales parámetros de actuación, entrando en la cuestión de fondo objeto de debate es de sustancial importancia destacar desde la perspectiva definida por la demandada apelante que, evidentemente, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'a d quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. siendo de destacar en el concreto caso que nos ocupa que de lo actuado en el curso del proceso queda suficiente constancia de los siguientes extremos: A) En relación con la demandante: Que Don Pablo Jesús es actualmente jubilado, habiendo disminuido sus ingresos desde 722 € a 570,40 y B) En relación con la demandada: Que el próximo mes de mayo cumplirá los 70 años de edad, habiéndose incrementado sus ingresos con una pensión no contributiva de jubilación de 144,02 €. Datos de los que no se puede excluir, en principio, la existencia de desequilibrio económico entre los (ex) cónyuges al momento de la ruptura de la convivencia que hizo a la (ex) esposa merecedora de ser beneficiaria de una pensión compensatoria por consecuencia del desequilibrio económico padecido, cuya permanencia es incluso admitida por el demandante, que se limita en su demanda a pedir su reducción a 100 € mensuales, y acepta en una disminución menor como es la que aplica la sentencia ahora apelada, al haberlo hecho sólo la parte demandada no el demandante ni siquiera por medio de la impugnación en la contestación al recurso, pero que recoge una efectiva disminución en la situación de desequilibrio de una forma sustancial y permanente, dada la edad de los litigantes y su situación laboral, que hace bastante impensable que la nueva situación no tenga un carácter esencialmente definitivo, habiendo sido ponderado de forma razonable por la sentencia apelada, de manera que a esta Sala no le cabe otra alternativa que confirmar.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª Paloma Lopera Pacheco, en nombre representación de D. ª Virginia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 504/12 , e imponemos a la parte recurrente las costas de la apelación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/