Sentencia Civil Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 582/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00033/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0005024

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000473 /2015

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Pedro Francisco , Candelaria , Julia , Sonia , Cristobal , Carina

Procurador: PATRICIA ALVAREZ MARTINEZ

Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO

SENTENCIA NÚM. 33/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000473 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistido por la Letrada D.ª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Pedro Francisco , Candelaria , Julia , Sonia , Cristobal e Carina , representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. PATRICIA ALVAREZ MARTINEZ, asistidos por el Letrado D. JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO, siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la excepción de prejudicialidad penal, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Patricia Álvarez Martínez, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , Dª. Candelaria , Dª. Julia , Dª. Sonia , D. Cristobal y Dª. Carina , contra la entidad BANKIA, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Yáñez Ramos, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos que seguidamente se reseñan:

a). Contrato perfeccionado con fecha 19 de julio de 2011 entre D. Pedro Francisco y la entidad Bankia, s.A., que tenía por objeto la compra de doscientas sesenta y seis (266.-) acciones emitidas por la entidad Bankia, S.A., por importe de novecientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997.50.- euros), en operación identificada con el número NUM000 .

b). Contrato perfeccionado con fecha 19 de julio de 2011 entre Dª. Candelaria y la entidad Bankia, S.A., que tenía por objeto la compra de doscientas sesenta y seis (266.-) acciones emitidas por la entidad Bankia, S.A., por importe de novecientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997.50.- euros).

c). Contrato perfeccionado con fecha 19 de julio de 2011, entre Dª. Julia y la entidad Bankia, S.A., que tenía por objeto la compra de doscientas sesenta y seis (266.-) acciones emitidas por la entidad Bankia, S.A., por importe de novecientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997.50.- euros), en operación identificada con el número NUM001 .

d). Contrato perfeccionado con fecha 19 de julio de 2011, entre Dª. Sonia y la entidad Bankia, S.A., que tenía por objeto la compra de mil seiscientas (1.600.-) acciones emitidas por la entidad Bankia, S.A., por importe de seis mil euros (6.000.- euros).

e). Contrato perfeccionado con fecha 19 de julio de 2011, entre D. Cristobal y Dª. Carina y la entidad Bankia, S.A., que tenía por objeto la compra de ochocientas (800.-) acciones de la entidad Bankia, S.A., por importe de tres mil euros (3.000.- euros).

Se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses legales desde la fecha de compra de acciones, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban con fecha de doce de julio de dos mil once, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador.

En consecuencia, la entidad Bankia, S.A., se hará cargo de la titularidad de las acciones vendidas a los demandantes, que se han reseñado, tras las operaciones de reducción de capital llevadas a cabo.

En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada BANKIA, SOCIEDAD ANÓNIMA, a reintegrar a los demandantes las siguientes cantidades de dinero:

Al demandante D. Pedro Francisco la suma de novecientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997,50.- euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

A la demandante Dª. Candelaria la suma de novientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997,50.- euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

A la demandante Dª. Julia la suma de noviencitos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997,50.- euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

A la demandante Dª. Sonia la suma de seis mil euros (6.000.- euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

A los demandante D. Cristobal y Dª. Carina la suma de tres mil euros (3.000.- euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

Con fecha 14 de octubre de 2015se dictó auto, cuya parte dispositiva dice: ' Se aclara la sentencia dictada con fecha de treinta de septiembre de dos mil quince en el presente juicio en el sentido de que los intereses legales devengados a favor de los demandantes se computarán desde la fecha de suscripción de acciones, orden de compra o cargo del precio, y no desde la fecha de interposición de la demanda, como incorrectamente se consignó en la parte dispositiva de dicha resolución.

En consecuencia, el fallo de dicha sentencia será del tenor literal que seguidamente se expresa: ' FALLO: Que desestimando la excepción de prejudicialidad penal, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Patricia Álvarez Martínez, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , Dª. Candelaria , Dª. Julia , Dª. Sonia , D. Cristobal y Dª. Carina , contra la entidad BANKIA, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Yáñez Ramos, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos que seguidamente se reseñan:

a). Contrato perfeccionado con fecha 19 de julio de 2011 entre D. Pedro Francisco y la entidad Bankia, s.A., que tenía por objeto la compra de doscientas sesenta y seis (266.-) acciones emitidas por la entidad Bankia, S.A., por importe de novecientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997.50.- euros), en operación identificada con el número NUM000 .

b). Contrato perfeccionado con fecha 19 de julio de 2011 entre Dª. Candelaria y la entidad Bankia, S.A., que tenía por objeto la compra de doscientas sesenta y seis (266.-) acciones emitidas por la entidad Bankia, S.A., por importe de novecientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997.50.- euros).

c). Contrato perfeccionado con fecha 19 de julio de 2011, entre Dª. Julia y la entidad Bankia, S.A., que tenía por objeto la compra de doscientas sesenta y seis (266.-) acciones emitidas por la entidad Bankia, S.A., por importe de novecientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997.50.- euros), en operación identificada con el número NUM001 .

d). Contrato perfeccionado con fecha 19 de julio de 2011, entre Dª. Sonia y la entidad Bankia, S.A., que tenía por objeto la compra de mil seiscientas (1.600.-) acciones emitidas por la entidad Bankia, S.A., por importe de seis mil euros (6.000.- euros).

e). Contrato perfeccionado con fecha 19 de julio de 2011, entre D. Cristobal y Dª. Carina y la entidad Bankia, S.A., que tenía por objeto la compra de ochocientas (800.-) acciones de la entidad Bankia, S.A., por importe de tres mil euros (3.000.- euros).

Se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses legales desde la fecha de compra de acciones, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban con fecha de doce de julio de dos mil once, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador.

En consecuencia, la entidad Bankia, S.A., se hará cargo de la titularidad de las acciones vendidas a los demandantes, que se han reseñado, tras las operaciones de reducción de capital llevadas a cabo.

En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada BANKIA, SOCIEDAD ANÓNIMA, a reintegrar a los demandantes las siguientes cantidades de dinero:

Al demandante D. Pedro Francisco la suma de novecientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997,50.- euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo del precio de las acciones.

A la demandante Dª. Candelaria la suma de novientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997,50.- euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo del precio de las acciones.

A la demandante Dª. Julia la suma de novecientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (997,50.- euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo del precio de las acciones.

A la demandante Dª. Sonia la suma de seis mil euros (6.000.- euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo del precio de las acciones.

A los demandante D. Cristobal y Dª. Carina la suma de tres mil euros (3.000.- euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo del precio de las acciones.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la referida resolución en sus mismos, iguales e idénticos términos'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Bankia, S.A. se interpuso recurso de apelación aportando unos documentos con su escrito de recurso, y admitido a trámite el recurso, se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose proveído de no admisión de los citados documentos al no haberse interesado su incorporación como prueba, a tenor de lo preceptuado en el art. 460 de la L.E.C ., y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 26 de enero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto se alza contra la sentencia que declara la nulidad de las adquisiciones de acciones de la entidad BANKIA llevada a cabo por los demandantes el 19 de julio de 2011 , con motivo de la oferta pública de suscripción de acciones (OPS) que lanzó BANKIA al cotizar ex novo en Bolsa, denunciando la parte apelante la necesidad de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, la errónea valoración de la prueba, puesto que no hay ningún indicio que permita deducir que BANKIA no facilitó a los clientes una imagen fiel de la realidad, la imposibilidad que el informe del banco de España en las diligencias previas goce de valor probatorio, sin que pueda aplicarse la doctrina de los hechos notorios al supuesto enjuiciado, así como, en todo caso, el carácter inexcusable del error y su convalidación o confirmación del contrato después de mayo de 2012 al no vender las acciones.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, en un orden lógico de análisis, ha de resolverse sobre la prejudicialidad penal que el juzgado rechaza. Esta sala asume al efecto la decisión adoptada por mayoría de Magistrados de esta Audiencia de 1 de octubre de los corrientes, que considera que la causa penal instruida en el juzgado central de instrucción 4 , con el número 59/2012 no determina la suspensión por prejudicialidad penal conforme al artículo 40 Ley de Enjuiciamiento Civil y 114 LECR , criterio que asume rectificando el anterior en la medida que lo decidido por el acuerdo mayoritario tiene eficacia jurisdiccional según el artículo 264 reformado de la LOPJ , que ya ha entrado en vigor, puesto que en su apartado 3 declara : . En todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado....., de modo que la naturaleza de la unificación tiene eficacia jurisdiccional y no meramente gubernativa, respetando siempre el principio de independencia judicial, al considerar la nueva reforma a la Audiencia como un todo orgánico en el que existe una cierta vinculación a lo resuelto que obliga a motivar las razones de la discrepancia, dando carta de naturaleza a lo acordado, de ahí que para garantizar la tutela sea preceptivo la motivación de la discrepancia al igual que ocurre según constante doctrina del TC, cuando un tribunal se aparta de un criterio anterior ( sentencia de 11 de febrero de 1998 , por todas). Como quiera que esta sala asume el criterio unificado, la solución procedente es la de rechazar dicha excepción, bien entendido que, conforme se argumentará, sin entrar en la consideración en la existencia de dolo, objeto de investigación en sede penal, sino en el análisis de la existencia de una incompleta o defectuosa información al actor y su relevancia sobre el consentimiento exigible en la perfección del contrato.

El problema debatido que deriva de una demanda sustancialmente idéntica de la deducida a la de la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2015 , que debemos transcribir para solventar la cuestión debatida en el presente procedimiento y que atañe a las deficiencias de información contrastadas que aprecia la sentencia con las que coincidimos sustancialmente, la cual declara lo siguiente: . Por otra parte, entrando ya en el fondo del asunto hemos de indagar acerca de la existencia de una incorrecta información relevante para formar el consentimiento en la que el demandante funda su demanda, al tiempo de perfeccionar el contrato de adquisición de las acciones por el apelado, es decir, el 19 de julio de 2011 por ambos demandantes, por lo que la existencia de informes contables posteriores a la perfección pueden ser contemplados como elementos complementarios de la ausencia de una información adecuada en el sentido que se dirá, pero no pueden fundamentar la condena , que ha de fundarse en lo acontecido al tiempo de la perfección, como tampoco podemos acudir propiamente a la consideración como notorios de hechos que están siendo objeto de investigación y por tanto de definitiva concreción, aunque sí dentro de la valoración de la prueba, cabe acudir a documentos e informes, aun obrantes en otros procesos, de los que deducir si hubo o no correcta información y vicio del consentimiento. Sentado lo anterior, hemos de tener presente al enjuiciar la responsabilidad que nos ocupa que sentencias como la del TS de 14 de noviembre de 2006 de la que parte la apelada para fundamentar su tesis desestimatoria de la demanda en este punto, viene ciertamente a concluir que el desconocimiento por los adquirentes de la verdadera situación patrimonial de un banco emisor de acciones no puede fundar una acción de nulidad o anulabilidad basada en el error o dolo, pero dicha doctrina se ha visto sin duda matizada por una doctrina posterior del TS, derivada de la jurisprudencia del TJUE, entre la que destaca la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 que declara ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.... Sentencia que también añade que los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (desarrollado en el artículo 64 del RD antes citado. Al propio tiempo, sobre estos mismos hechos, algunas sentencias de esta AP, con las que coincidimos, como las de la sección 5ª de 11 de mayo y 11 de septiembre de 12015 se han pronunciado acerca de la publicidad y requisitos de los folletos informativos que sirven de base a la adquisición de acciones y otros valores , recordando que El art. 30 bis) de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1.988,1644; RCL 1.989,1.149 y 1.781) señala en su apartado 1 'Una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.

En su apartado 2 dispone que 'No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores'.

Así pues, el legislador señala un deber especifico y especial de información, regulado de forma exhaustiva , cual es la publicación de un 'folleto informativo' confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción.

TERCERO.-El deber de información debe ser riguroso en el caso enjuiciado, en el que a diferencia del contemplado por la sentencia de 2006 en la que se trataba de una adquisición de acciones de una entidad bancaria asentada en la bolsa, nos hallamos ante una oferta de acciones de una entidad que sale por primera vez a cotizar, producto de la fusión y reestructuración de varias entidades de crédito con problemas de liquidez, al haber aflorado ya la crisis financiera de estos últimos años (hecho que evidentemente es notorio), de ahí que si bien, como el propio actor admite, la adquisición de acciones no tienen la complejidad de otros productos financieros, la suscripción de las acciones de BANKIA cuando sale en el mercado en estas condiciones y lo hace sobre la base de presentar un estado de cuentas y dar a conocer un folleto informativo en el que se garantiza una determinada situación patrimonial, exige rigurosidad en la certeza y exactitud de información suministrada en la medida que de ella depende la formación del consentimiento del adquirente en esta situación peculiar, que permite asimilar el deber de información en este caso a los contemplados por la sentencia de pleno antes citada, de modo que si concluimos que aquella no fue exacta y clara y el defecto de información ha tenido relevancia en la formación del consentimiento, cabe acoger la pretensión de anular la compraventa que se postula.

CUARTO.-En el análisis de la información suministrada a los consumidores que se concreta en el folleto acompañado como documento 10.a), que se basa en un estado de cuentas del 2010 sobre el que existen errores contables de los que nos hemos hecho eco con anterioridad en sentencia de fecha 6 de octubre de 2015 , con apoyo en el informe de los inspectores del Banco de España aportado en aquella causa que obra también en las presentes actuaciones y que constituye un dato más que revela la existencia de importantes desajustes contables o errores demostrados por hechos indudables, llevados a cabo por la propia entidad demandada al modificar sus cuentas anuales en el 2011, rectificando las iniciales presentadas que aludían a la existencia de beneficios para presentar sin embargo importantes pérdidas, lo que es indicativo de que en el ejercicio 2010, concretamente hasta el 31 de diciembre de 2010 y en el primer trimestre de 2011 (en el folleto se daba información de los estados financieros consolidados y auditados a 31 de marzo de 2011 y un balance de situación consolidado el 1 de enero de 2011) los beneficios y el estado contable de la entidad que sirvió de base para perfeccionar el consentimiento de los demandantes no eran ciertos, exactos e indubitados, existiendo importantes errores en el estado contable de BANKIA, como ha dicho esta sala en la sentencia citada y demuestra la actuación ulterior a la presentación de sus cuentas llevada a cabo por al entidad demandada, que se vio obligada a su rectificación (documento 23 A de la presente demanda), teniendo especial trascendencia las resoluciones del FROB que se acompañan como documento 25 del documento a) de la demanda , especialmente la del Plan de reestructuración del grupo de 27 de noviembre de 2012 que da cuenta de un valor negativo de la entidad que manifiestamente no se corresponde con el contenido en el fotillo que sirvió de base a la perfección del negocio discutido, errores que se traducen en definitiva en la presentación de un estado contable inexacto con existencia de beneficios cuando debiera haber consignado al existencia de pérdidas que hubieran podido alertar a los inversores adquirentes de acciones confiados en la realidad de los datos suministrados por el folleto y en la información recibida, consistente en este caso en un insuficiente test de conveniencia a que fue sometida una de los demandantes.

QUINTO.-Respondiendo la entidad de la exactitud de los datos contables del folleto, sin que esta sala pueda calificar de incursa en dolo penal y ni siquiera civil la conducta de la entidad, pues ello implicaría el enjuiciamiento de conductas que se investigan en otra sede , es lo cierto que de lo actuado resulta la existencia de una patente falta de información debida a los errores contables apreciados, que cualesquiera que fuese su causa y la intención de la entidad, tienen repercusión sobre el consentimiento del adquirente y por tanto, sobre la eficacia del negocio, de modo que ni siquiera el hecho de que las cuentas correspondientes al ejercicio de 2010, estuviesen auditadas, exonera a BANKIA de su responsabilidad pues lo decisivo es la inexactitud de la información suministrada, se deba a una causa y a otra y la repercusión que esta deficiencia tuvo sobre el consentimiento del demandante al tiempo de perfeccionarse el contrato y se trata de una inexactitud relevante la detectada por los inspectores del Banco de España en el estado de cuentas del 2010 y en el periodo intermedio comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2011 publicitada en el folleto, avalada además por los errores detectados en el ejercicio de 2011 que arrojan una situación muy diferente de la ofertada a los suscriptores en el momento de la compra de acciones, que aún posterior a la celebración de la venta, viene a ratificar los hechos determinantes de la ineficacia postulada, pues por un lado abunda en la fiabilidad del informe de la inspección del Banco de España, -sobre el que nos pronunciamos en anteriores sentencias-, respecto del ejercicio de 2010 y el periodo intermedio que alcanza hasta el 31 de marzo de 2011 , toda vez que los errores contables denunciados son sin duda corroborados por lo ocurrido poco después. De lo expuesto, podemos concluir en la existencia de graves defectos de información, capaces de producir error en el consentimiento como hemos argumentado; vicio sobre el que hemos dicho entre otras en sentencia de 3 de noviembre de 2011 , con cita de la del TS de de 13 de febrero de 2.007 , que tiene naturaleza invalidante del consentimiento prestado, puesto que es esencial y además excusable y afecta al prestado por ambos adquirentes que se fiaron de la exactitud de los datos del folleto emitido por BANKIA cuyos defectos han impedido formar adecuadamente el consentimiento, por lo que se confirma, en cuanto al fondo, la apelada por sus propios fundamentos y los que esta sala añade, con el consiguiente rechazo del recurso.

Sobre la convalidación del contrato hemos de decir que en sentencias de esta sección de 11 de julio , 11 y 30 de abril y 5 , 11 y 28 de marzo de 2014 , entre otras, se expone que «ciertamente, el artículo . 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24-07-06 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación». De donde cabe inferir que en nuestro Ordenamiento el acento de la confirmación tácita se pone en la voluntad, aunque ésta no pueda más que presumirse del legitimado para anular el contrato, pues como literalmente dispone el art. 1.311 del Código Civil , la confirmación tácita ha de inferirse de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción. En consecuencia, la presunción de esa voluntad no puede predicarse sin más, en abstracto, sino que ha de ser fruto de una labor interpretativa que tenga en consideración todas las circunstancias concurrentes y, sobre todo el interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en el mantenimiento del contrato, pero teniendo ya perfecto y cabal conocimiento de la causa de nulidad... ». Como consecuencia de esta doctrina hemos declarado por ejemplo que actos tales como la decisión de la renovación de un producto financiero complejo como swap, simplemente para minorar el coste del producto y evitar daños, no supone convalidar con ello el contrato ni renunciar en ningún caso a las acciones que le asisten para anularlo, como tampoco lo es la decisión de no llevar a cabo la venta las acciones con importantes pérdidas en la fecha a que se refiere el recurrente, a lo que sigue la interposición de la demanda, actos que no convalidan el error ni confirman el contrato que adolece de los vicios expresados

SEXTO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón, de fecha 30 de septiembre de 2015 , que fue aclarada por auto de fecha 14 de octubre de 2015, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 473/2015, que dieron lugar al presente Rollo de Apelación núm. 582/2015, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas derivadas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.