Sentencia Civil Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 372/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00033/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2015

SENTENCIA Nº 33/16

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre Lopéz.

MAGISTRADOS:

Dª Maria Pilar Fernández Alonso

Dª Juana Mª Gelabert Ferragut.

En PALMA DE MALLORCA, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación medidas divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, bajo el nº 122/2014, Rollo de Sala nº 372/2015, entre partes, de una como demandante-apelante don Victoriano , representada por el Procurador Sra. Clara Siquier Astray, y de otra, como demandada-apelada doña Ramona , representada por el Procurador Sra. Maria Garau Montané, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sr. Lluch Juaneda y Sra. Salord Gener. Es parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, en fecha 16/06/2015, se dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 30/07/15, cuyo fallo dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Victoriano frente a Dña. Ramona , manteniendo el régimen de medidas adoptado en la sentencia de divorcio de fecha de 16 de octubre del 2.007 , aclarada por auto de fecha de 19 de octubre del 2.007, con las siguientes modificaciones:

1º- la suspensión del actual régimen de visitas del padre, durante 6 meses, a los efectos de que el padre se someta a un tratamiento médico o terapéutico educativo, siendo remitido a los servicios sociales a los efectos de que elaboren el tratamiento más adecuado, para conseguir unas acertadas relaciones, de Victoriano , con sus hijas menores, debiendo, los Servicios Sociales, informar periódicamente al juzgado de la evolución del mismo.

2º.-Se fija una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada hija, que se abonará por el padre en la cuenta corriente que designe la madre, durante los 5 primeros días década mes, siendo actualizable conforme el IPC anual.

No procede efectuar pronunciamiento sobre imposición de costas'.

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO ACLARAR Y ACLARO, la sentencia nº 64 de fecha de 16 junio del 2.015 debiendo ser corregido el error material por omisión contenido en el fallo pues debe remitirse o ponerse en conocimiento la referida resolución a los servicios sociales a los efectos oportunos'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó auto en fecha 17/11/15 admitiendo el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, señalándose el día 16 de diciembre para la celebración de vista y suspendiéndose posteriormente la misma al llevarse a cabo, a petición de las partes, la prueba consistente en exploración de las menores por videoconferencia y accediéndose a que se presentasen conclusiones escritas, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre actor, señor Victoriano , interesando su revocación y la estimación de la demanda, alegando: 'Alteración de las circunstancias con respecto a la custodia de las hijas, indebida denegación de la exploración de las hijas, error en la apreciación de la prueba; error en la apreciación de la prueba por conformidad de la madre con el ejercicio de la custodia compartida , falta de motivación con infracción Art. 209,3 Lec ; idénticos motivos en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar; la existencia de acuerdo respecto al ejerció compartido de la custodia y respecto al uso de la vivienda, falta de motivación incongruencia infracción Art. 218 Lec ; mutattio libelli, infracción del principio dispositivo del Art. 6_0024art>24 Ce y 218 LEC en relación a la suspensión de visitas decretada e igualmente en relación a dicha suspensión error e incongruencia interna de la sentencia.

Tras la práctica de la exploración judicial de las menores realizada en esta segunda instancia y de la admisión de la prueba documental interesada por la parte apelada, el padre solicita que se acuerde una guarda y custodia compartida; o en otra caso, el que con la máxima amplitud decida la Sala a favor del padre.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene tener en cuenta, que, en efecto, el Art. 91 del Código Civil y 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal. Pues bien, conviene recordar que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar los nuevos condicionantes fácticos en cuanto susceptibles de ser incardinados en las previsiones legales - artículos 90 y 91 Cc y 775 LEC - debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadota como ajena a dicho litigante, es decir no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada ,los pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva.

También ha de precisarse que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que, además de sobrevenida , debe ser sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, por lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

En el caso que nos ocupa, en sentencia de divorcio dictada en fecha 16-10-2007 se dispuso, en virtud del mutuo acuerdo alcanzado, atribuir a la madre señora Ramona la guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio sujetas a la patria potestad de ambos; se confirió a la esposa e hijas el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Ciudadela, así como el ajuar familiar y el mobiliario, debiendo retirar el demandado, y bajo inventario, sus ropas y enseres de uso personal; se fijó a favor del padre un régimen de visitas a favor del padre consistente en los lunes y miércoles de 17 a 21 horas, fines de semana alternos desde viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas y mitad de vacaciones escolares, imponiendo al padre la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos para las dos hijas la cantidad de 400 euros al mes actualizables y la mitad de los gastos extraordinarios de las niñas.

El padre, alegando reiterados y dolosos incumplimientos del régimen de visitas establecido por parte de la madre, adjuntando múltiples denuncias presentadas durante años 2008, 2009, 2013 y 2014- todas desestimándoos por el juzgado correspondiente- así como inasistencia de las menores al centro escolar y la oposición de la madre al cumplimiento de las visitas, interesó un cambio de custodia de las niñas y subsidiariamente, el establecimiento de una custodia compartida.

Igualmente denunció agresiones causadas a las menores en el periodo 2008 a 2010 mientras estaban al cuidado de la madre demandada, así como el desuso de la madre y las niñas de la vivienda familiar, copropiedad de ambos progenitores, habitando las mismas en la vivienda propiedad de los abuelos maternos, sita en la CALLE001 , nº NUM001 - NUM002 de Ciutadella, visitando la vivienda familiar solo en contadas ocasiones y con el exclusivo fin de simular su estancia en la misma.

Denunciaba también que como quiera que la residencia de los abuelos paternos, en la que habitaba, se había tornado inadecuada para la pernocta de las menores, había suplicado a la madre que pernoctaran provisionalmente con ella mientras el no dispusiera de otra vivienda, petición inicialmente aceptada pero, según relata, posteriormente negada, impidiendo en absoluto el contacto del padre con las menores, dejando de tener contacto con las menores desde agosto de 2012.

Por ello solicitaba, la atribución del uso de la vivienda familiar en custodia paterna exclusiva o compartida, en este caso mediante un uso alterno de la misma.

En todo caso y, alegando carecer de vivienda propia, durante los periodos que no ostentara la custodia, interesaba la concesión del uso de una de las dos viviendas que conformaban el domicilio familiar, constituido, según su relato, por dos viviendas independientes.

Por otro lado, alegó una drástica disminución de sus ingresos y una mejora del estado económico de la madre, por lo que subsidiariamente solicitaba la extinción de la obligación de pago de la pensión de alimentos o su reducción a la suma de 50 euros.

Por último, interesó la condena de la demandada a la devolución de determinados objetos relacionados en documento 27 de la demanda, titularidad común pero no usados por la demandada.

La madre demandada se opuso a la demanda negando el comportamiento obstaculizador denunciado y los malos tratos imputados; manifestó haber sido el padre quien desde el verano del 2012 ha venido incumpliendo las visitas, denunciando falta de auto control de dicho progenitor; el incumplimiento del deber de pago del deber de manutención y gastos de las menores desde febrero de 2013 habiendo instando la correspondiente demanda de ejecución.

También negó la falta de ocupación de la vivienda familiar así como que se tratara de dos viviendas independientes oponiéndose a la pretensión de devolución de determinados enseres, y a la disminución de la pensión de alimentos.

Una vez practicada la prueba propuesta y admitida, la juez 'a quo', teniendo en cuenta la petición realizada por el Ministerio Fiscal, ya atendiendo a la protección del interés superior de las menores, dictó la sentencia objeto de recurso, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho de la presente resolución.

TERCERO.- En esta segunda instancia se ha practicado por el Tribunal la exploración de las dos hijas menores de los litigantes, Constanza , nacida el NUM003 /2004 e Isabel , nacida el NUM004 /2001. El resultado de dicha exploración viene a contradecir los argumentos del padre y pone de manifestó que tras la suspensión de visitas acordada, las niñas han retomado la relación con su padre mediante un sistema de fines de semana alternos desde viernes al domingo. Ambas hijas manifiestan: 'Que las visitas están bien, que el padre vive en casa de su novia, que les trata bien. Que con su madre también están bien, que cuando están con su madre comen bien, todo lo que quieren, que el abuelo no les ha pegado. Que las dos quieren seguir viviendo con su madre y ver más al padre estaría bien, manifestando Constanza que una tarde varios días a la semana y fines de semana le parecería bien. Que el padre se porta bien con ellas, les deja ir a actividades extraescolares y con la madre también están contentas'.

La sentencia de primera instancia, no practicó la prueba de exploración judicial de las menores, pero dicha omisión como vimos ha quedado subsanada, conteniendo por otra parte una fundamentación adecuada y una valoración completa e imparcial de la prueba practicada, adoptando, como no podía ser de otra forma, la solución que consideró mas conveniente para las niñas, cosa que como es sabido puede y debe realizar el juzgador en los procesos de familia, donde no rige de forma rígida ni el principio de aportación de parte, ni el dispositivo, dado el predominante interés publico de las cuestiones que se dilucidan, estando amparada además dicha decisión de suspensión temporal de visitas por la petición realizada en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal, quien también interesó la reducción de la pensión de alimentos, actuando en defensa de la legalidad y del superior interés de las menores.

No existe ni falta de motivación, ni incongruencia en la sentencia objeto de recurso.

CUARTO.- Dejando al lado el resultado de la exploración judicial de las menores del que resulta que quieren seguir viviendo con madre y viendo a su padre, lo que en definitiva es lo mismo que lo acordado por ambos progenitores en la sentencia de divorcio, obran en autos informe emitido por la psicólogo forense adscrita al juzgado, de cuya imparcialidad, capacidad, esta Sala no tiene dudas, quien tras el análisis del anterior informe practicado en año 2007 en el momento del divorcio, de la información recabada del Servei Insular de Familia del CIM; del informe elaborado por el Simefa del ayuntamiento de Ciudadela, concluye que se valora al padre como figura no idónea para ostentar la custodia de las hijas, proponiendo precisamente dicho profesional la medida de suspensión temporal de las visitas a fin de que el padre se sometería a un tratamiento medico o terapéutico educativo acogida por la sentencia atendiendo a la petición del Ministerio Fiscal.

En definitiva y, a la luz de la exploración judicial de las menores, valorando la totalidad de la prueba practicada, consideramos en concordancia con el Ministerio fiscal, que no procede modificar el sistema de guarda y custodia exclusiva materna acordado en su día por otro, ni de custodia exclusiva paterna, ni por otro de custodia compartida, no solo por no ser deseado por las niña, sino por no considerarse en la actualidad como el más conveniente para proteger adecuadamente su interés.

Los enfrentamientos y malas relaciones entre los progenitores han quedado evidenciados a lo largo del procedimiento, con denuncias constantes del padre que, de momento no han obtenido una respuesta judicial favorable, ni tampoco por parte del Servicio de protección de menores, no siendo tampoco corroboradas por las hijas en lo relativo a los malos tratos; el impago de pensiones del padre constituye, por otro lado, también un obstáculo para acceder a su pretensión pues quien incumple la obligación de pagar alimentos incumple igualmente la obligación de cuidado y atención que le incumbe y resulta constitucionalmente proclamada ( Art. 39-2 CE ).

No desconoce esta Sala las ventajas de la guarda y custodia compartida, ni la doctrina sentada al respecto por nuestro Tribunal Supremo, pero hemos de estar al caso concreto y no al plano puramente teórico, encontrándonos además no ante un establecimiento ex novo de dicha medida, sino ante una modificación de la medida ya existente, cambio, que como señalamos en el ordinal segundo de la presten resolución debe estar presidido y exigido por la protección del interés del las menores, considerando que no ocurre así en el supuesto que nos ocupa y que la protección de dicho favor filii pasa precisamente por el mantenimiento de la custodia materna.

La medida acordada por la sentencia tiene una duración temporal de seis meses, que a la fecha del dictado de la presente resolución ya han trascurrido de ahí que la desestimación del recurso conlleve el mantenimiento respecto a las visitas de lo acordado en la sentencia de divorcio.

QUINTO.- Manteniéndose la guarda y custodia materna respecto de las dos hijas menores de edad, el uso de la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores, debe seguir atribuido a las niñas y a su madre, por imperativo de lo dispuesto Art. 96 del CC , no existiendo, por otra parte, prueba objetiva de la falta de uso de la citada vivienda, prueba que como vimos incumbía al demandante recurrente, siendo así que además, no consta que la madre disponga de ninguna otra vivienda apta para atender adecuadamente a las niñas. La proximidad de la casa de los abuelos maternos y las visitas o estancias que las niñas puedan realizar a los mismos en la citada vivienda, no implica ni supone desuso de la vivienda familiar, como lo acreditan los consumos de dicha vivienda según documental aportada por la madre. Los cuadros y datos realizados por el recurrente en el escrito presentado en esta alzada, revelan consumos en meses de invierno y verano lo cual contradice su afirmación de falta de uso.

En todo caso, la falta de uso no implicaría, sin mas y como pretende el padre, que dicha vivienda le fuera atribuida a el, visto que según las niñas, dispone y utiliza la vivienda de su actual compañera sentimental, no estando probado que su interés sea el mas necesitado de protección, por lo que la solución en su caso pasaría por la desafectacion de la misma, pero como anticipamos ello no ha quedado probado.

La única vivienda sobre la que debe recaer pronunciamiento judicial en los procesos de familia es la vivienda familiar, que constituyó el núcleo de la vida de la familia ( Art. 90 CC y 774 LEC ) no sobre cualquiera otra de la que sean titulares o puedan disponer los progenitores. La citada vivienda es una vivienda unifamiliar aislada con piscina, y garaje compuesta de planta semisótano y planta baja según documental aportada por el propio actor. La petición del padre de atribución de lo que el denomina segunda vivienda, no resulta atendible no solo por no ser vivienda familiar, y por no existir en la parcela dos viviendas independientes, sino por cuanto dicha atribución implicaría una convivencia con la madre de las niñas incompatible con la situación de divorcio de los progenitores.

Por ultimo, precisar que no es hábil este trámite de modificación de medidas definitivas de divorcio para resolver sobre la petición de entrega de determinados bienes o enseres existentes en la vivienda familiar, trascurridos mas de 7 años desde que se acordó el divorcio y se dispuso que el demandado recurrente debía retirar de la misma sus ropas y enseres de uso personal.

Deberá el señor Victoriano acudir, en su caso, bien al trámite de ejecución de sentencia o bien a un proceso ordinario, si es que cree que la demandada retiene bienes y enseres distintos de los que conforman el ajuar domestico cuyo uso le corresponde ex Art. 96 Cc .

SEXTO.- Que con respecto a las costas y no obstante lo acuerdo previsto en el artículo 398-2 de la L.E.C . no procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Clara Siquier Astray, en nombre y representación de don Victoriano , contra la sentencia de fecha 16-6-2005, aclarada por auto de fecha 30/07/15, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, en los autos Juicio modificación medidas divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.