Sentencia Civil Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 26/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 26/2015-1ª

JUICIO VERBAL NÚM. 24/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 10 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 33/16

Ilma. Sra.

Dª MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, constituida por un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de Juicio verbal, número 24/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 10 de Barcelona, a instancia de Luz y Justino contra CATALUNYA BANC SA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de octubre de 2014, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda intrerpuesta por DON Justino y DOÑA Luz contra CATALUNYA BANC, debo declarar y declaro que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales de diligencia, lealtad e información en relación con la comercialización del producto de autos, por lo que procede indemnice los daños y perjuicios causados a la demandante, daños y perjuicios que se concretan en la suma de CUATRO MIL DOS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS -4.002,69 euros-, más intereses legales desde la fecha en que se produjo la venta de las acciones, esto es, el 05 de julio de 2013, fecha en la que se materializó la pérdida patrimonial de los demandantes hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual los intereses serán los previsots en el artículo 576 de la LEC , esto es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Las costas serán satisfechas por la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para resolver el día 27 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de CATALUNYA BANC,S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 17 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Barcelona en los presentes autos de Juicio Verbal nº 24/2014.

La sentencia apelada estimó la demanda presentada contra la ahora recurrente a instancia de D. Justino y de DÑA. Luz .

Mediante dicha demanda se ejercitaba, acción dirigida a obtener el resarcimiento del daño patrimonial, que se cifra en la suma de 4.002,69.- euros, derivado del incumplimiento contractual que imputa a la demandada, CATALUNYA BANC, S.A., (antes CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA), incumplimiento que vendría integrado por la falta de prestación por parte de la demandada de información adecuada y suficiente con motivo de la suscripción por los demandantes, en fecha 30 de marzo de 2010, de seis títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES Serie B CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED' por un importe total de 6.000,00.-euros.

La resolución de primera instancia, tras exponer las caracteres principales de las participaciones preferentes para concluir que se trata de productos financieros complejos y de alto riesgo (FJ 2), enuncia la doctrina aplicable acerca de la información que las entidades financieras deben proporcionar a sus clientes minoristas de perfil conservador cuando comercializan tales productos financieros complejos (FJ 3º).

Sobre estas premisas, la sentencia recurrida considera, en síntesis, que la demandada, que fue quien ofreció el producto a sus clientes, no cumplió con los deberes de información que legal y reglamentariamente le incumben ante clientes como los demandados que eran consumidores y minoristas.

Concluye que concurre un incumplimiento imputable a la demandada grave y manifiesto del que nace el derecho de indemnización pretendido por la demandante.

Por todo ello estima íntegramente la demanda en los términos transcritos en los antecedentes de la presente resolución.

Frente a dicha resolución se alza, en primer lugar, CATALUNYA BANC, que apela la misma alegando en síntesis: (i) que no existe incumplimiento de los deberes legales de información imputable a la apelante pues 'se puede acreditar documentalmente haber facilitado a los demandantes toda la información necesaria que el legislador había establecido en relación a los títulos adquiridos'; (ii) que las participaciones preferentes son títulos valores y que la entidad demandada, ahora apelante, no vendió esos títulos sino que se limitó a ejecutar órdenes de compra, con lo que el incumplimiento denunciado debería en todo caso examinarse con respecto al contrato de mandato; (iii) que la demandada no prestó labores de asesoramiento y que, en todo caso, el contrato de adquisición de títulos estaba jurídicamente consumado y, además, ha sido confirmado por la actora con sus actos posteriores; (iv) que la demandante procedió a vender las acciones canjeadas con posterioridad, de manera voluntaria (v) que la demandada debe acreditar el perjuicio causado.

Por ello la representación de CATALUNYA solicita que, con estimación del recurso, se desestime en su integridad la demanda inicial de las actuaciones.

Los actores, ahora apelados, se oponen al recurso interpuesto de contrario, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Partiendo de los anteriores antecedentes, para evitar reiteraciones innecesarias, con carácter general nos remitimos y ratificamos los argumentos expuestos en los FFJJ de la resolución recurrida en relación con las características de las participaciones preferentes.

En todo caso, debemos considerar acreditados los siguientes hechos, que conviene recordar:

1º- La actores, Dª Luz , y su esposo, D. Justino , adquirieron 6 títulos de participaciones preferentes en fecha 30 de marzo de 2010 de la Serie B CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED' por un importe total de 6.000,00.-euros. Hecho no controvertido que, en todo caso, se deduce de la documentación acompañada a la demanda.

2º.- Ninguno de ellos contaba con estudios superiores de ningún tipo. El Sr. Justino , carpintero, fue trabajador del Ajuntament de Parets del Vallès ocupándose de tareas de mantenimiento (hecho que no ha sido contradicho), y la Sra. Luz , se dedicó a labores de limpieza. Ambos se encuentran jubilados.

3º.-Fueron los empleados de la entidad bancaria demandada quienes le ofrecieron el producto a los actores recomendando la suscripción las participaciones preferentes presentándolo como un producto conservador de alta rentabilidad. Hecho no controvertido y que resulta también de las menciones que se recogen en la orden de compra en la que se presenta como un producto de perfil 'conservador' (doc. nº 2 de la demanda, folio 67).

4º.-La documentación recibida por los adquirentes consistió en el contrato de custodia y administración de valores, la orden de compra de las participaciones preferentes y su correspondiente libreta, y la ficha correspondiente al producto suscrito (docs. nº 1. 2 y 4 que se acompañan a la demanda) sin que haya constancia de la entrega o proporción de ninguna otra información, ni siquiera el folleto informativo completo.

5º) En el año 2013, por razón de la crisis económica, se produjo la intervención del FROB que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada y, en julio de ese mismo año, la actora, sin renunciar a reclamar la diferencia, vendió sus acciones por la suma de 1.997,31.-euros (hecho no controvertido que resulta también de los docs. nº 6 y 7 de la demanda), esto es, con pérdida respecto del capital invertido de 4.002,69.-euros, que es la suma que se reclama.

TERCERO.-A la vista de los anteriores datos, debemos avanzar que el recurso interpuesto no puede prosperar resultando procedente la estimación de la acción resarcitoria por incumplimiento ejercitada.

En cuanto a las razones que sustentan esta apreciación debemos remitirnos a los razonamientos expuestos por la juez a quo, cuyas acertadas y exhaustivas argumentaciones suscribimos, y solo haremos ciertas precisiones en orden a contestar a las alegaciones de la recurrente.

A este respecto, en primer término, la recurrente niega que asesorara a los adquirentes pues entre sus obligaciones ni estaba ni se pactó la prestación de un servicio de asesoramiento financiero, manteniendo que su actuación se circunscribe a la ejecución de un mandato. Desde luego, no podemos admitir que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. ( CX) fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria, además, estimula la contratación del producto y ejerce actividad de custodia y administración, pues, por ejemplo, asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, tratándose de un contrato de tracto sucesivo (Vid. STS de 12 de enero de 2015 ).

En este orden de cosas es necesario tener en cuenta que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (dictada con ocasión de un swap pero extrapolable al supuesto de autos), debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero, como lo son sin duda tanto la deuda subordinada como las participaciones preferentes, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

En el supuesto de autos es claro que la adquisición de participaciones preferentes por los demandantes, aquí apelados, fue fruto de una recomendación del banco, que fue quien tuvo la iniciativa y quien propuso a los anteriores la inversión.

En segundo lugar, sin necesidad de reseñar nuevamente las notas características de las participaciones preferentes y de la normativa que le es aplicable, dada la remisión que hemos efectuado a los razonamientos de la resolución recurrida, lo que sí debemos recalcar, como ya hemos tenido oportunidad de hacer en múltiples resoluciones anteriores, es que de esa configuración y del régimen regulador aplicable se derivan dos consecuencias jurídicas fundamentales.

La primer de ellas es que permite calificar la adquisición de participaciones preferentes como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso- pues no consta que fueran efectivamente entregados- a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 ( S. 16ª) 'se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar' .

Pues bien, en el caso de autos, en contra de lo que sostiene la recurrente, la información no puede derivarse de la documentación aportada junto a la demanda, antes reseñada pues en ella no consta mención alguna a las características de ninguno de los productos; así, no constan explicadas, más allá de su mera mención, las consecuencias de que los títulos operasen en el mercado secundario, y de las consiguientes eventuales dificultades de liquidez que ello entrañaba, así como el riesgo de una eventual pérdida total de la inversión, datos que era necesario suministrar para que los adquirentes tomaran una conciencia cabal del producto que se les ofrecía, y no consta que se haya hecho así. Antes bien, como hemos avanzado, se presentaban dicho calificándolo de 'conservador'.

A partir de las consideraciones precedentes, consideramos que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar a los actores una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil de los adquirentes, quienes, como hemos dicho, carecían de todo conocimiento financiero y gozaban de las más amplia protección dispensada legalmente tanto a los clientes minoristas, conforme a las categorías de la Ley del Mercado de Valores, como a los consumidores según la normativa general en esta materia.

Por lo tanto, entendemos que queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que la demandante imputa a CATALUNYA BANC, cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe.

Y consideramos que este incumplimiento es un hecho fuente de responsabilidad de la entidad bancaria apelante.

CUARTO.-De hecho, la apelante, reiterando un argumento ya esgrimido en supuestos análogos al presente, cuestiona la existencia de relación causal entre el incumplimiento que se le imputa y el perjuicio económico reclamado por los actores.

Sobre esta cuestión nos remitimos y suscribimos los completos razonamientos recogidos en la citada SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 , que son los siguientes:

'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya , predecesora de Catalunya Banc , muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. (..) entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

QUINTO.-Alude también la recurrente a lo que denomina 'actos contradictorios' efectuados por los actores, invocando la teoría de los actos propios.

Tampoco podemos acoger tal argumento pues, como tenemos dicho, el hecho de que el cliente haya percibido rendimientos y solo se queje de la incorrecta información cuando conoce las consecuencias adversas de su inversión, y de cuya posibilidad o eventualidad, por muy remota que se estimase, ni siquiera fue advertido, solo pone de manifiesto que fue entonces cuando conoció su error provocado por tal déficit de información.

Tampoco cabe apreciar un efecto convalidante o confirmatorio ni en el canje impuesto por el FROB ni en la venta a pérdidas de las acciones tras dicho canje impuesto por el FROB. Dichos comportamientos, el primero de ellos, impuesto administrativamente sin que sea exigible de la actora que recurriese dicho acto, más que revelar una voluntad de ratificar un negocio, lo que ponen de manifiesto es la voluntad de minimizar, en la medida de lo posible, los efectos económicamente negativos del negocio concertado sin la información suficiente y, desde esta perspectiva, consideramos que no se dan los requisitos para vincular en la manera que pretende la recurrente a la actora a sus propios actos (ex. arts. 111.8 del Código Civil de Catalunya y art. 7 del CC ), resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 16 de septiembre de 2004 o de 28 de septiembre de 2009 ), que rechaza la pertinencia de aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ya que 'el conocimiento viciado es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta' que requiere dicha doctrina.

Por último, el daño derivado de dicho incumplimiento queda también suficientemente acreditado pues la indemnización reclamada se corresponde con la diferencia entre el capital entregado para la inversión que era de 6.000,00.-euros como reconoce la propia entidad bancaria, y la cantidad percibida por la venta de las acciones obtenidas tras el canje obligatorio, que ascendió a la suma de 1.997,31.-euros, lo que supone una pérdida con respecto del capital invertido de 4.002,69.-euros, que es la suma que se reclama.

Es cierto que los actores han percibido ciertos rendimientos por su inversión, como ellos mismos reconocen, pero, en el supuesto de autos, no cabe detraer los mismos de la suma reclamada.

Ello por cuanto consideramos que los perjuicios causados a los actores no se ven reintegrados con la mera recuperación del capital invertido, pues ello sería equivalente a considerar que dicho capital hubiera estado inmovilizado durante todo el transcurso de la inversión y no se satisfaría la expectativa de rentabilidad que legítimamente esperaban obtener.

Con lo cual, en defecto de cualquier otro parámetro para medir esa expectativa razonable, que en todo caso correspondería a la entidad bancaria haber propuesto, justificado su adecuación y acreditado en el momento procesal oportuno, no pudiendo introducir tales parámetros en su escrito de recurso (ex. art. 456 LEC ), consideramos que no cabe detraer las sumas percibidas en tal concepto.

Las consideraciones precedentes nos llevan a la desestimación del recurso procediendo la confirmación de la decisión alcanzada en la instancia.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto por CATALUYA BANC,S.A. se deben imponer a dicha entidad bancaria las costas de esta alzada derivadas de su recurso ( ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Barcelona en autos de Juicio Verbal número 24/2014 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR la expresada resolución con expresa imposición a la recurrente, CATALUNYA BANC,S.A., de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la ha dictado, celebrando audiencia pública. DOY FE.