Sentencia Civil Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 281/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0083489

Recurso de Apelación 281/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Valdemoro

Autos de Procedimiento Ordinario 502/2011

DEMANDANTE/APELANTE:SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS, S.A.

PROCURADOR:D. IGNACIO MELCHOR DE ORUÑA

DEMANDADO/APELADO:RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A.

PROCURADOR:Dª LAURA LOZANO MONTALVO

DEMANDADO/APELADO INCOMPARECIDO:COREGADOSPEÑACODESO, S.L.

S E N T E N C I A Nº 33 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En la Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 502/2011, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA núm. 2 de VALDEMORO, a los que ha correspondido el Rollonúm.281/2015, en los que aparece como parte apelante SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS S.A.,representada por el procurador DON IGNACIO MELCHOR DE ORUÑA, y como apelados RAYET CONSTRUCCIÓN S.A.,representada por la procuradora DOÑA LAURA LOZANO MONTALVO, y COREGADOSPEÑACODESOS.L.en situación de rebeldía e incomparecida en esta alzada. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 7 de noviembre de 2014, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil STEN (SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS S .A.) representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Esmeralda Figueroa López, contra la mercantil COREGADOSPEÑACODESO S.L., rebelde en esa causa, así como contra la mercantil RAYET CONSTRUCCIÓN S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio García Moraleda; en consecuencia, condeno a la mercantil COREGADOSPEÑACODESO S.L. a que abone a la mercantil demandante la cantidad de 19.975,91 euros, además de los intereses legales y de las costas procesales; al mismo tiempo, absuelvo a la mercantil RAYET CONSTRUCCIÓN S.A. de los pedimentos dirigidos en su contra, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, la mercantil Sistemas Técnicos de Encofrados S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, y del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 27 de enero de 2016, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Sistemas Técnicos de Encofrados S.A (en adelante STEN) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valdemoro nº 453/2014, de 7 de noviembre, que estima en parte la demanda formulada, condenando a la mercantil Coregadospeñacodeso S.L. al pago de la suma reclamada, absolviendo a la mercantil Rayet Construcción S.A. de sus pedimentos.

Muestra la entidad recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, estima probado que en fecha 9 de marzo de 2011 , mediante comunicación remitida, ejercitó frente a la promotora la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil , a lo que ésta lejos de paralizar los pagos a la contratista Coregadospeñacodeso S.L. le abonó 12 pagarés con vencimiento 27/07/2011 a 27/06/2012, además que la propia demandada reconoce que todavía tiene pendientes cantidades de abonar a la Contratista principal, habiendo procedido a la retención de de 13 pagarés destinados al pago de lo adeudado a ésta, finalmente señala que habiéndose cumplido todos los requisitos exigibles para el ejercicio de la acción del artículo 1.597 del Código Civil procede su condena al pago de la suma reclamada.

Por todo ello, solicita estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y la condena de la promotora al pago de cantidad solicitada.

SEGUNDO.-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. HECHOS PROBADOS.

Debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de la prueba de la prueba documental obrante en autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)La mercantil STEN firmó con Coregadospeñacodeso S.L. (Contratista principal de las obras) dos contratos para el suministro de material de encofrado: 128 Alojamientos Sector 20 'Guadabajaque' en Jerez de la Frontera, Cádiz. Y Centro Deportivo Municipal 'Casa del Agua', Valdepeñas, Ciudad Real.

2)Como consecuencia de la ejecución de dichos contratos por la Contratista se dejó de abonar a la sociedad actora la suma de 45.813,83 ?.

3)Ante la situación de impago, mediante comunicación de fecha 8 de marzo de 2011, procedió a reclamar a con Coregadospeñacodeso S.L. su pago (documento nº 69 de la demanda).

4)En fecha 9 de marzo de 2011, por la actora procedió a comunicar a la promotora de las obras, la mercantil Rayet Construcciones S.A., (en adelante Rayet) el ejercicio de la acción directa prevista en el artículo 1.597 del Código Civil respecto de las cantidades adeudadas por la subcontratista Coregadospeñacodeso S.L., por lo que ponía en su conocimiento que la Contratista le adeudaba la suma de 44.352,08 ?, y le requería para que en el plazo de ' 7 días nos abonen la cuantía vencida',asimismo, le indicaban que en el caso de que 'consideren que su deuda con la contratista es menor (...) rogamos nos remitan justificación documental de tal circunstancia en el plazo indicado'.

Aunque la promotora niega haber recibido dicha comunicación de STEN, recoge la sentencia de instancia que la misma fue recepcionada por Rayet, apreciación que se comparte por esta Sala, habida cuenta del contenido del documento nº 70 de los autos.

5)En fecha 30 de diciembre de 2010, Rayet y Coregadospeñacodeso suscribieron un Acuerdo de liquidación de la deuda existente hasta aquél momento, en dicho Acuerdo se establecía una quita, pactándose que la promotora abonaría a la Contratista la suma de 1.189.587,49 ?, el día 31 de enero de 2011.

Igualmente, se establecía una espera respecto de la suma de 687.783,62 ?, para cuyo pago se emitirían 24 pagarés por importe de 24.845,44 ?, con vencimientos desde 28/7/2011 a 28/6/2013, y un pagaré por importe de 91.493 ?, con vencimiento 28/6/2011 (el expresado acuerdo obra a los folios 175 a 186 de los autos, a cuyo contenido nos remitimos.

6)Rayet, pese a haber recibido la comunicación de STEN haciendo saber el ejercicio de la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil , abonó 12 de los pagarés emitidos, procediendo posteriormente a la retención de los 13 restantes ante las diversas reclamaciones efectuadas por otros subcontratistas, y la notificación de diversos embargos y la retención de créditos de Coregadospeñacodeso.

TERCERO.- EJERCICIO DE LA ACCIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO 1.597 DEL CÓDIGO CIVIL . REQUISITOS.

El expresado precepto se refiere a los vendedores y suministradores del material, siempre que estos se empleen en la obra y también a los que ponen su trabajo por cuenta ajena o propia, considerándose que concede una acción directa contra el dueño de la obra.

Esta Sala en sentencia de fecha dictada en fecha 13 de marzo de 2.013 , Ponente Sr. Torres Fernández de Sevilla, recoge la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de dicho precepto. Declara dicha resolución:

'En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.008 sintetiza los presupuestos de la misma, diciendo que 'los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal'.

En cuanto a su naturaleza, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.008 , proclama que: 'es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 del Código Civil en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 , etc. Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 del Código Civil , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 del Código Civil , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 del Código Civil )'.

Como expusimos en la Sentencia de esta misma Sección de la Audiencia de 21 de febrero de 2.013 , 'la acción directa se puede ejercitar por reclamación extrajudicial, pero se requiere para ello que haya una efectiva reclamación de un crédito derivado de una obra o trabajo efectivamente realizado, y, por ello, vencido y exigible, o al menos, para cuando el vencimiento y exigibilidad se produzca, pero no basta con una simple orden de abstención de pagar dirigida al dueño de la obra, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 , 'el requerimiento notarial no supone el ejercicio de la acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil ' cuando 'sólo lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario'.

Tal doctrina es expresamente ratificada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.013 , expresando que 'la acción puede iniciarla mediante un requerimiento extrajudicial, lo que lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención por el destinatario, como se ha señalado en el apartado 7º anterior', pero 'el requerimiento no supone el ejercicio de la acción directa del art. 1597 del Código Civil ( SSTS de 300/2008 de 8 de mayo y 657/1997 de 17 de julio )'.

Sostiene la sentencia de instancia que, con anterioridad a la comunicación de la actora de fecha 9 de marzo de 2011, Rayet había saldado su deuda con la Contratista, lo que sustenta en el Acuerdo liquidatorio de deuda de fecha 30 de diciembre de 2010, por lo que concluye que al momento de la recepción de la expresada comunicación Rayet no tenía contraída deuda alguna con Coregadospeñacodeso.

Sin embargo, no se comparte la anterior consideración contenida en la sentencia apelada, pues la hoy recurrente cumplió con los requisitos exigidos por la Doctrina del Tribunal Supremo para el ejercicio de la acción directa contra el dueño de la obra prevista en el artículo 1.597 del Código Civil , reclamando la actora el pago a promotora de la suma adeuda por el material suministrado y no pagado por la Contratista, comunicación que se realiza el 9 de marzo de 2011, por un importe de 44.352,08 ?, y fue recepcionada por la demandada. Dicha deuda está acreditada la prueba documental obrante en autos.

En la comunicación se aludía expresamente a su responsabilidad directa por aplicación del artículo 1.597 del Código Civil . Comunicación a la que la promotora no hace caso alguno. Y, aunque es cierto, que Rayet y Coregadospeñacodeso habían suscrito el día 30 de diciembre un Acuerdo privado de liquidación de pago, dicho acuerdo tenía dos fases, una primera en la que se abonaría por Rayer a la Contratista la suma de 1.189.587,49 ?, en fecha 31 de enero; habiéndose operado en dicha suma una quita de 524.253 ?, y una segunda parte, por la que Rayer abonaba a la Contratista la cantidad de 687.788,36 ?, mediante la emisión de 25 pagarés, cuyos vencimientos estarían comprendidos entre el 28 de julio de julio de 2011 y el 28 de junio de 2013. Respecto de esta cantidad, Rayet reconoce en su escrito de contestación de demanda que se vio obligada a hacer frente al pago de 12 pagarés entregado a la acreedora el 31 de enero de 2011, pues no tenía constancia de si habían sido endosados a un tercero, aunque posteriormente ha retenido al entrega de los otros 13 pagarés por las deudas contraídas por la Contratista con otros subcontratistas y la notificación de embrago de créditos por la Agencia Tributaria y por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdemoro.

Y no se comparte el criterio de la Juzgadora de Instancia porque, partiendo de los hechos expuestos, al recibir Rayet la comunicación de Sten, indicando la suma adeudada por la Contratista y el ejercicio de la acción de responsabilidad directa del artículo 1.597 del Código Civil , aun le quedaba por abonar a Coregadospeñacodeso la suma que se había dejado en espera y que excedía ampliamente la cantidad reclamada, por lo que no debió hacer frente al pago de los pagarés por importe de dicha suma, pagando a la demandante la cantidad reclamada, por cuanto no se tiene constancia que dichos pagarés fueran endosados por la Contratista, pero, en todo caso, debió consignar dicha cantidad de los pagarés que han sido retenidos, ni consta que lo haya efectuado después de la interposición de la demanda para que judicialmente, en su caso, se determinara qué acreedor tenía mejor derecho a su cobro. Pero, en modo alguno, puede aceptarse la conducta seguida por la demandada, que infringe lo dispuesto en el artículo 1.597 del Código Civil .

Por consiguiente, procede acoger el motivo opuesto por la sociedad actora, condenándose a Rayet a que abone solidariamente con la mercantil con la mercantil Sten la suma de Coregadospeñacodeso S.L. la suma de 19.975,91 ?, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, al no ser de aplicación respecto de Rayet los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

CUARTO.-Por todo lo que antecede, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocándose la sentencia de Instancia en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta resolución.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la mercantil Rayet las costas devengadas en la instancia por la demanda contra ella dirigida.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de mercantil Sistemas Técnicos de Encofrados S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valdemoro nº 453/2014, de 7 de noviembre, y, en consecuencia, REVOCAMOS EN PARTEla expresada resolución, Y ESTIMANDOla demanda rectora del procedimiento interpuesta por la sociedad apelante, CONDENAMOSa la mercantil Rayet Construcción S.A. a que abone, solidariamente con la otra codemandada, ya condenada, a la mercantil Sistemas Técnicos de Encofrados S.A la suma de DIECNUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO( 19.975,91 ?), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Suma que devengará, respecto de la mercantil Rayet Construcción S.A. el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada. Se imponen a la mercantil Rayet las costas devengadas en la instancia por la demanda contra ella dirigida.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0281-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.