Sentencia Civil Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 38/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00033/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 38/2016

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 2 de Soria

Procedimiento de origen: P.Ordinario Nº 80/2015

SENTENCIA CIVIL Nº 33/2016

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 80/2015 contra la sentencia dictada por el JDO. De Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante D. Jorge , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, y asistido por la Letrado Sr. Zorzo Ferrer.

Y como apelado y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora Sra. Alfageme Liso y asistido por la Letrado Sra. Pérez la Orden.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Sergio Escribano Ayllón en nombre y representación de D. Jorge contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Alfageme Liso, estimando la excepción de caducidad respecto a la acción de nulidad ejercitada, y desestimando, por tanto, el suplico de la demanda, debo absolver y ABSUELVO al citado demandado de todas las pretensiones contra el ejercitadas, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 38/2016, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sanchez Siscart

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda inicial pretende la nulidad por vicio de consentimiento del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito con la demandada, procediendo restituir las cantidades devengadas hacia las partes, siendo la liquidación final la de abonar por la demandada la cantidad de 15.090,95 € más intereses y costas.

La sentencia de instancia estima la excepción de caducidad de la acción de nulidad, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas, sin realizar especial imposición de costas.

Frente a la citada sentencia, la parte actora interpone recurso de apelación, pues entiende que nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical o absoluta, no sólo por vicio del consentimiento sino por falta del consentimiento, lo que determina que la acción ejercitada no esté sometida a plazo de caducidad. Sostiene que la ausencia del test de idoneidad MIFID debe ser entendido como la falta contrastada de capacidad del cliente para suscribir este tipo de producto, por lo que debe ser equiparada al consentimiento prestado por un menor de edad o un incapaz, es decir, que no existe consentimiento válido para contratar el swap, ante la inexistencia del mismo. De forma subsidiaria considera que en el caso de que se estime que la acción está sometida al plazo de cuatro años, el dies a quo comenzaría no en la fecha de la primera liquidación negativa sino desde la consumación del contrato, es decir, el 16 de enero de 2012, por lo que cuatro años después de la fecha de cobro de la última liquidación, la acción no estaría caducada. Por otro lado considera que no es suficiente que se produzca una liquidación negativa sino que haya tenido conocimiento de las características del producto, cuya carga de la prueba corresponde a la demandada. Añade el recurrente que dado que los devengos son periódicos, la acción puede ser individualizada, y se podrían anular los cobros que haya efectuado la entidad en los cuatro años anteriores a la interposición de la demanda. Por último reitera sus alegaciones sobre el incumplimiento de los deberes de información por parte de la demandada y la existencia de voluntad viciada por parte de su representado.

La parte demandada se opone al recurso de apelación solicitando su desestimación integra, con imposición de costas a la parte apelante.

La Sala anuncia la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Se ejercita en la demanda la acción de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés en base al artículo 6.3 del Código Civil , al considerar que el contrato suscrito resulta contrario a las normas imperativas y prohibitivas, alegando el incumplimiento del artículo 19.2 de la Ley 36/2003 así como el incumplimiento de la normativa MIFID, y junto a ello también se ejercitada la acción de anulabilidad por vicios -dolo y error- en el consentimiento.

Ahora bien, la fundamentación contenida en este motivo viene a sostener que se comercializó el producto sin informar o advertir de los riesgos que entrañaba su contratación, esto es, viene a fundamentar una deficiente formación de la voluntad negocial, incardinable en el ámbito de la acción de anulabilidad, y no de la inexistencia contractual por falta de alguno de sus elementos esenciales ( art. 1261 CC ).

En concreto, no cabe identificar los supuestos previstos en el art. 1263 CC (consentimiento prestado por menor de edad o por personas con su capacidad modificada judicialmente), con la ausencia del test de idoneidad MIFID. En este caso el consentimiento existe, el contrato fue firmado por persona con plena capacidad de obrar, mayor de edad, si bien, pudo venir prestado por error en su formación, por falta de información sobre las características y riesgos del producto.

Por otro lado, también debemos tomar en cuenta la validez de los contratos de permuta financiera, en base a la autonomía de la voluntad, sin contravención alguna en su perfección con normas imperativas que los haga incursos en el artículo 6.3 del CC , sin perjuicio del análisis que corresponda en cuanto a la formación del consentimiento negocial, lo que daría lugar a un consentimiento viciado, pero no a la ausencia del mismo.

Tampoco se aprecia inexistencia o ilicitud de la causa, esto es, del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de los móviles subjetivos, ajenos, en principio, a la causa. A través de este tipo de contratos, el cliente se asegura, durante la vigencia del contrato, que va a soportar una misma carga financiera con independencia de que el interés suba o baje respecto al momento de la contratación del producto, no siendo ni por su finalidad, ni por su funcionamiento, un producto carente de causa económica, ni desde luego ilícito el fin perseguido con ello.

Por último, el eventual incumplimiento de preceptos que determinan normativamente el contenido del deber de información, no cabe anudarlo a un supuesto de nulidad radical, sino, en todo caso, a la causación de un vicio de consentimiento por error o dolo.

Efectivamente, tal y como recoge la SAP de La Coruña de 31/07/2015 , existe un importante bloque jurisprudencial que viene reiterando que el incumplimiento de la normativa sectorial, no puede reputarse determinante para los tribunales civiles a la hora de resolver litigios como el que nos ocupa hasta el punto de sustentar en ella la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), sin perjuicio de que el incumplimiento de deber informativo pueda producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error.

De esta forma queda claro, a nuestro juicio, que no nos encontramos ante un supuesto de inexistencia contractual, esto es, de falta de consentimiento o de algún otro de los elementos esenciales del contrato, sino a lo sumo ante un consentimiento viciado prestado por error, lo que nos sitúa en el terreno de la anulabilidad.

La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Ahora bien, la acción de anulabilidad está sometida a un plazo de caducidad en su ejercicio, lo que nos lleva a examinar la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento que ha sido apreciada en la instancia, para lo cual resulta imprescindible traer a colación la STS del Pleno de 12.01.2015 que efectúa una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, y después de señalar que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código civil , con la perfección del mismo, concluye respecto del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos, financieros o de inversión complejos, por error en el consentimiento, que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

También la STS (1ª) de 07-07-2015 , con cita de la anterior, indica que 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Y determina que ' Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación'.

Se efectúa, de esta forma una traslación de la regla general prevista en el art. 1969 CC (' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'), fijando el comienzo del cómputo del plazo de 4 años desde que se tuvo conocimiento del error padecido.

En suma, si bien es cierto que la consumación del contrato no se corresponde con la fecha de suscripción, al tratarse de un contrato que sigue generando prestaciones recíprocas, no obstante, el cómputo del plazo de la acción de nulidad por error o vicio en el consentimiento se inicia a partir del momento en que se descubrió éste.

Así se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 :

«Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC .» (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En el presente supuesto constatamos que el contrato swap se celebró el día 18/01/2007, con un plazo contractual de 4 años. En la primera liquidación practicada en fecha 15/01/2009 resultó un saldo a favor del cliente por importe de 319,24 euros; en la segunda anualidad, la liquidación efectuada el 15/01/2010 ofreció un saldo a favor de la entidad bancaria por importe de 3467,81 euros; en la tercera anualidad, según liquidación de fecha 16/01/2011, resultó un saldo a favor de la entidad bancaria de 6339 euros, que por falta de efectivo se compensó meses más tarde, el 6/09/2011; y por último, en la última anualidad, según liquidación practicada en fecha 16/01/2012, arrojó un saldo a favor de la entidad bancaria por importe de 5602 euros, reclamando en este procedimiento el cliente el importe total de los saldos negativos.

La demanda fue presentada en fecha 11/03/2015, de modo que cuatro años antes, esto es, en marzo de 2011, el contrato swap ya había dado lugar a dos importante liquidaciones negativas (folios 46 a 51), por importe 3467 y 6339 euros, lo que supone prácticamente las dos terceras partes de la cantidad que ahora se reclama, frente a una cantidad de 319 euros a favor del cliente que se obtuvo en la liquidación de 2009.

En base a dichos datos debemos concluir que, necesariamente, en marzo de 2011, esto es, con anterioridad transcurso cuatro años anteriores a la presentación de la demanda la parte actora ya había adquirido un cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción,al haber adquirido mediante las liquidaciones negativas practicadas, dada su entidad económica, un conocimiento suficiente de las características y riesgos del producto complejo adquirido.

La acción basada en vicios del consentimiento había caducado al tiempo de interponer la demanda de nulidad en marzo de 2015, y ello con independencia de la duración pactada en el contrato, sin que quepa escindir la reclamación por anualidades, como parece sugerir el recurrente, pues cada liquidación negativa no hace surgir una nueva acción para reclamar, sino que nos encontramos ante una acción única, al situarse el vicio en el momento de la contratación, desvelado en el momento en el cliente tuvo conocimiento de las características reales de lo contrato, ante la gravedad económica de las liquidaciones practicadas en los años 2010 y 2011. Incluso en el caso de que el cliente no hubiera llegado a tener conocimiento de la liquidación del año 2011 hasta el 06/09/2011, fecha en la que fue compensada la liquidación por carecer hasta entonces de efectivo, el montante económico de la liquidación practicada en el año 2010 resulta determinante para comprender las características de lo contratado y de los riesgos inherentes.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado, lo que hace innecesario el estudio de las alegaciones de fondo expuestas en relación con los vicios de consentimiento alegados.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y confirmación integra de la sentencia dictada en la instancia, si bien, sin realizar especial imposición de las costas causadas en ambas instancias, ante las dudas de hecho y de derecho que se plantean dada la diversidad de pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Escribano Ayllón, frente a la sentencia dictada en fecha 03/12/2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria , en autos de Procedimiento Ordinario nº 80/2015, que se confirma, salvo en materia de costas, respecto a las cuales no se realiza especial imposición.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase a la parte el depósito constituido en su día para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.