Sentencia Civil Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 469/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000469/2015

NIG: 3800642120140008333

Resolución:Sentencia 000033/2016

Proc. origen: Juicio verbal (Reclamación posesion - 250.1.4) Nº proc. origen: 0000840/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Eufrasia Maria Del Carmen Ravelo Gonzalez Lidia Lucas Sanchez

Apelante Alvaro Francisco Cabrera Dominguez Manuel Angel Alvarez Hernandez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de febrero de dos mil dieciseís.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 840/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona, promovidos por Dª. Eufrasia , representado por la Procuradora Dª. Cristina Escuela Gutiérrez, y asistido por la Letrada Dª. María del Carmen Ravelo González, contra D. Alvaro , representado por el Procurador D. Manuel Álvarez Hernández, y asistido por el Letrado D. Francisco Cabrera Domínguez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Ana María Martín-Nieto Martín, dictó sentencia el 24 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' SE ACUERDA ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Escuela Gutiérrez en nombre y representación de DOÑA Eufrasia frente a DON Alvaro representado por la Procuradora de los Tribunales Don Manuel Álvarez Hernández y en su virtud le CONDENO a que se proceda a dejar libre y expedito el trozo de terreno por el que discurre la servidumbre de paso sita en la parte sur de la finca del demandado (descrita en el fundamento de Derecho tercero de esta sentencia), demoliendo el vallado de cerramiento colocado con el fin de excluir a la actora de dicho uso y paso, absteniéndose en lo sucesivo de cometer tales actor y otros que manifiesten el mismo propósito con los apercibimientos legales, y la imposición de las costas.?'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Cabrera Domínguez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Lidia Lucas Sánchez, bajo la dirección de la Letrada Dª. María del Carmen Ravelo González; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintisiete de enero del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por el demandado, Don Alvaro , aquí apelante, quien solicita su revocación y que desestime la demanda, absolviéndole de las peticiones en la misma formuladas, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas. De modo abreviado, como alegaciones del recurso, pone de manifiesto el indicado apelante los errores que a su juicio existen en la sentencia recurrida, exponiendo con detalle los argumentos en los que basa esa consideración, siendo más en concreto tales errores, el relativo a la interpretación de la pretensión deducida de adverso, que da lugar a un vicio de incongruencia interna en la sentencia recurrida, a la apreciación por la juzgadora de la instancia de que la actora se halla en el goce pacífico de la servidumbre pactada por las partes y de que se han acreditado los actos de perturbación posesoria, entendiendo que igualmente incurre la sentencia en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre tres de las excepciones formuladas por esa parte, cuales son la existencia de un acto meramente tolerado, la actuación de la actora de modo contrario a sus propios actos y la inexistencia de 'animus spoliandi' en dicho apelante.

La actora Doña Eufrasia , aquí apelada, se opone al recurso e interesa la íntegra desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante. Muestra su absoluta conformidad con la indicada sentencia y con la valoración del conjunto de la prueba practicada, y rebate las alegaciones del recurso, por carecer de utilidad para desvirtuar o combatir las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de la instancia, señalando haber acreditado los requisitos legalmente exigidos para la prosperabilidad de su acción de recobrar la posesión en relación al paso ubicado por el lindero 'sur' de la finca del demandado-apelante, del que venía usando y del que ha sido despojada por la actuación de esta última parte, negando igualmente la existencia de las incongruencias interna y omisiva denunciadas de contrario.

SEGUNDO.- La revisión de todo lo actuado conduce al éxito del recurso, pues aunque se aceptan los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia apelada (en cuanto recogen la acción tendente a recobrar la posesión ejercitada en la demanda y la oposición del demandado, hoy apelante, así como la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y requisitos de la expresada acción), sin embargo, discrepa este tribunal de la valoración probatoria y aplicación del derecho realizadas en el tercero de tales fundamentos y, por consiguiente, del criterio impositivo de las costas procesales que figura en el fundamento de derecho cuarto, por las razones que a continuación se exponen.

Contrariamente a lo establecido en esa sentencia, considera este tribunal que no concurre en el presente caso el requisito de la posesión o tenencia jurídicamente protegible mediante el ejercicio de la acción de tutela sumaria de esa posesión regulada en el artículo 250.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el paso ubicado en la parte 'Sur' de la finca del demandado-apelante que la actora afirma haber venido haciendo uso tanto a pie como en vehículo de forma constante, permanente y pacífica desde hace más de veinte años, carga de probar que a esa actora incumbía - artículo 217.2 de dicha ley procesal -. Así, de la conjunta lectura del tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida cabe advertir el error valorativo que refiere el recurrente en relación con la falta de una clara diferenciación entre, de un lado, la servidumbre de paso que se constituyó en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia de 12 de julio de 2010, que con un ancho de tres metros discurre por el lindero Este del predio sirviente -adquirido por el demandado-apelante mediante escritura pública de 25 de marzo de 2014, en la que expresamente se recoge la existencia de dicha servidumbre-, y de otro lado, el que la propia actora denomina simplemente paso en el hecho primero de la demanda, distinto de aquella servidumbre y ubicado en la parte o lindero sur de la finca colindante, sobre cuya existencia nada se indica en los títulos de una y otra parte, aludiéndose en el penúltimo párrafo de dicho fundamento al 'goce pacífico de la citada servidumbre' y a la utilización por otros vecinos, en referencia a la resultante de la mencionada escritura pública de 2010, recogiendo seguidamente, en el último párrafo, como hechos probados los actos de perturbación en relación con el cierre del paso de la parte sur de la finca, paso que, como se ha dicho, nada tiene que ver con la aludida servidumbre constituida por el lindero este, concluyéndose en ese fundamento tercero que la actora ha logrado acreditar la existencia de todos los requisitos legalmente exigidos para el éxito de su acción, sin entrar por ello a considerar todos y cada uno de los argumentos en los que el demandado-apelante sustentaba su oposición a la demanda, conclusión estimatoria la expresada que, como se ha indicado 'ut supra', no puede ser compartida en esta alzada por considerar que tales requisitos no concurren en el presente caso.

Cierto es que el juicio para la tutela sumaria de la posesión o juicio posesorio se configura como un procedimiento sumario, destinado a proteger la posesión como hecho, con independencia del derecho que los interesados puedan ostentar sobre la propiedad o posesión definitivas, cuestión ajena a esta litis, y que está legitimado activamente quien tenga la cosa o disfrute de un derecho -unidos o no a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil )-, si bien esa tenencia o disfrute han de ser en nombre propio -pues el servidor de la posesión no es un verdadero poseedor, sólo un mero detentador ( artículo 431 de ese cuerpo legal)-, sin que tampoco afecten a la posesión, como señala el artículo 444 del mismo este cuerpo legal , los actos meramente tolerados. Respecto del concepto de estos últimos, ha de ponerse de manifiesto lo establecido en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 4ª, de 21 de junio de 2012, nº 264/2012: 'Parte de esos argumentos pueden ser aplicables en este caso; en realidad, el concepto de acto tolerado que no afecta a la posesión puede plantear en ocasiones alguna dificultad, sobre todo cuando si bien se trata de actos prolongados en el tiempo, no dejan de ser ocasionales o basarse, como también ha señalado esta Sección, en el entramado sociológico en que se desarrollan con una falta de producción de auténticos efectos jurídicos; se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc.. Es decir, el acto tolerado implica una utilización aislada, momentánea, intermitente o provisional, basado en la pura condescendencia y que responde a simple benevolencia.

4. También se ha analizado reiteradamente el concepto en la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, por ejemplo y por citar alguna, la sentencia de 9 de enero de 2004 de la Audiencia Provincial de Alicante, que también contempla un caso muy similar al presente; señala esta resolución que en los actos de posesión por tolerancia, el dueño, aunque permite a terceros determinados actos de influencia sobre la cosa, no se despoja de la cosa de un modo tal que en la apreciación común sea desvinculante, por lo que puede recuperar aquélla en cualquier momento pese a haber permitido voluntariamente la influencia de otro. En tal caso más que de 'posesión', el acto es de 'mera detentación', que existe cuando la influencia ajena aparece 'erga omnes' como puramente tolerada por el dueño, por lo que, según dice el artículo 444 del Código Civil 'no afecta a la posesión', o 'no la aprovecha' ( artículo 1942 del Código Civil ), o, lo que es lo mismo, no es posesión. Ello representa que, en principio, de esos dos preceptos se deduce que, frente a lo absoluto de la protección que el artículo 446 del Código Civil brinda a 'todo poseedor', hay que negar en tales casos al beneficiario de la tolerancia la condición de tal.

Esto, sin embargo, que resulta más claro en los supuestos de actos esporádicos de servicio de la cosa ajena, es más problemático cuando se trata de un contacto duradero con ella, en cuyo supuesto, más que de 'tolerancia' podría hablarse de 'licencia'. Y aunque en principio, continua la sentencia de esa Audiencia, «alguna jurisprudencia ha defendido como criterio válido para la interpretación del artículo 444 del Código Civil , el que en su concepto de 'actos meramente tolerados' no entran aquéllos que pueden considerarse ejecutados en virtud de licencia presunta o tácita del dueño y entre tales actos de licencia hay que comprender los de paso motivados por razones de buena vecindad, siempre que tales pasos sean frecuentes, pues esa asiduidad podría engendrar posesión susceptible de protección en el juicio sumario posesorio, en el presente caso tampoco se ajusta a dicho supuesto la posesión continuada en el tiempo que se atribuye el recurrente por el hecho de aparcar su vehículo en el ensanche durante anos, pues dicha posesión no era exclusiva e individualizada, sino que como recoge la sentencia de instancia entraña más bien un verdadero acto de tolerancia tácito por parte del demandado basado en las relaciones de vecindad, por ser utilizado dicho ensanche como zona de aparcamiento por todos los vecinos del lugar, y no solo por el actor, como refleja la prueba testifical»'; también la sentencia de la Sección 1ª de esta misma Audiencia, de 16 de abril de 2012, nº 178/2012 , indica: 'Ahora bien, por otro lado, no es menos cierto que habida cuenta que el artículo 444 del Código Civil establece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión, especificando el 1942 del mismo Cuerpo legal sustantivo que no aprovechan para la posesión los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño, entendiéndose por el tribunal que en el caso que nos ocupa los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, que no confieren a favor de quien los realiza legitimación activa para promover la acción interdictal, ya que por actos meramente tolerados deben entenderse aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño verdadero poseedor de la misma, que puede deberse a múltiples y variadas razones, como podrían muy bien ser en este caso las relaciones de buena vecindad, o familiares, lo que no excluye que continúe la condición de poseedor pleno, de hecho o de derecho, conservándose por éste el 'animus' de continuar siendo poseedor real y único de la cosa, conservando, del mismo modo, el 'corpus' sobre ella, aunque este elemento quede un tanto atenuado o limitado, en la medida de la relación esporádica de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados, consideraciones que se fundamentan en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las sentencias clásicas de 10 de junio de 1885 , 29 de diciembre de 1899 y 25 de octubre de 1913 '; en igual sentido, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 31 de mayo de 2013, nº 232/2013 , que 'no todo contacto o relación directa de la persona sobre una cosa o derecho, en principio calificable como tenencia, es susceptible de protección interdictal como ocurre con los actos ocultos, violentos o meramente tolerados ( artículo 444 del Código Civil ) o con aquéllos que se efectúen careciendo de independencia sobre la cosa, de modo subordinado a otro que ostenta el poder autónomo que la posesión implica, figura ésta de el servidor de la posesión, de ascendencia germánica, aunque no expresamente contemplada en nuestro Código Civil, que encuentra apoyo en el art. 431 del mismo Cuerpo legal en cuanto reconoce el ejercicio de la posesión por la misma persona que la tiene y disfruta o por otra en su nombre. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de diciembre de 1998 establece que de los artículos 446 del Código Civil y 1652.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interpretados a sensu contrario, se desprende que no goza de legitimación activa interdictal aquél que no se halle en la posesión independiente de la cosa o derecho poseíble. No son poseedores en sentido propio, y, por tanto, no están legitimados para el ejercicio de las acciones interdictales el servidor de la posesión y el poseedor instrumental'.

En el presente caso, a la luz del criterio que se acaba de exponer, y a diferencia de lo apreciado por la juzgadora de la instancia, de la conjunta valoración de lo manifestado en la demanda, de la documental obrante en autos, interrogatorio de parte y declaraciones testificales y periciales practicadas en la vista del juicio, sólo puede concluirse, a los efectos de esta litis, que la posesión de la actora del paso litigioso -por el lindero sur de la finca del demandado-apelante- no es protegible mediante la acción por ella ejercitada por tratarse de actos de mera tolerancia, que fueron permitidos (según resulta de su propia declaración en el acto del juicio en conjunción con lo manifestado por su hermana Doña Elena y el hijo de ésta) primero por sus ascendientes y luego por esta hermana que se acaba de mencionar -antes de proceder a la venta al demandado de la finca que le correspondió en la partición hereditaria-, habiendo utilizado dicho paso, precisamente por la relación familiar existente y por la ausencia de un cerramiento o vallado del inmueble o solar, habiendo llegado a admitir de hecho la propia actora que ese disfrute no era de modo exclusivo, excluyente ni permanente al llegar a concertar de modo totalmente voluntario, al tiempo de proceder a la partición de la herencia de sus padres, y precisamente porque con tal motivo necesitaría disponer de un paso permanente la constitución de una servidumbre de este carácter pero por un lugar distinto -lindero este-, en los términos recogidos en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia de 12 de julio de 2010, en la que además ninguna alusión se hace a dicho paso, indicando las partes allí intervinientes la delimitación física y cargas de las fincas que a cada una les correspondían, de modo que aún cuando tras ese otorgamiento se mantuvo -se insiste, por la relación familiar existente entre las entonces propietarias de las fincas colindantes- la situación de hecho meramente tolerada en cuanto al paso por el lindero sur de la finca del hoy demandado-apelante, sólo lo fue de modo temporal, hasta la adquisición de la propiedad por este último, dependiendo de la voluntad del mismo, en definitiva, la decisión sobre la cesación de tal acto tolerado, amparado en la condición de propietario que le atribuye la escritura pública de compraventa de 25 de marzo de 2014, habiendo procedido, teniendo en cuenta únicamente la servidumbre de paso constituida por el lindero este de su finca, al cerramiento y vallado de ésta ( artículo 350, en relación con el 384, ambos del Código Civil ), por lo que tampoco cabe apreciar el requisito del despojo exigido para la prosperabilidad de la acción aquí ejercitada, que debe ir precedido y acompañado de un 'animus spoliandi', a saber, que el despojante tenga la conciencia de que está actuando arbitrariamente, sin título adecuado que lo autorice, lo que no sucede en este caso, siendo, por otro lado, una cuestión ajena a la presente litis -circunscrita al paso utilizado por el lindero sur- la situación y estado en el que se encontrara la servidumbre de paso constituida por el lindero este, cuya existencia ha sido expresamente admitida por ambas partes litigantes, según resulta de sus respectivos títulos.

TERCERO.- Por lo expuesto, no concurriendo en el presente caso todos los requisitos legalmente exigibles para el éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada por la parte actora, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda iniciadora de esta litis, absolviendo al demandado de las pretensiones contra él formuladas, sin que, no obstante, haya lugar a hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia en atención a que se aprecian serias dudas derivadas de la situación de hecho existente con anterioridad a los actos llevados a cabo por una y otra parte y las circunstancias concurrentes, que han dado lugar a la controversia suscitada entre ambas, dudas que justifican esa ausencia de imposición, procediendo igual pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, además de por el éxito del recurso ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos el recurso interpuesto por Don Alvaro .

2º. Revocamos la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda formulada por la actora Doña Eufrasia , absolviendo al mencionado demandado de las pretensiones contra él deducidas, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

3º. No ha lugar tampoco a la imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-