Sentencia Civil Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 8/2014 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00033/2016

Rollo Núm. ............. 8/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm.......... 212/12.-

SENTENCIA NÚM. 33

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHO VIDAUR

Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de enero de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 8 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el juicio Ordinario núm. 212/12 ,en el que han actuado, como apelante MORENO NIETO JUAN S.L.N.E. Y Fausto , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Margarita Ramos Alonso Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Armando Palamerin Amicis.

Y como Apelado COSTRUCCION Y PROMOCIONES Y PARUAN S.L.y Juan Ignacio .

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª . INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 fecha 16/09 /2013 se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que declarando la falta de legitimación pasiva de D. Juan Ignacio para soportar las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente pleito, DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil MORENO NIETO JUAN S.L.N.E y por D. Fausto , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Margarita Ramos Alonso-Rodriguez, frente a la mercantil PROYECTOS Y PROMOCIONES PARUAN S.L. y a D. Juan Ignacio , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Nieves Faba Yebra, en consecuencia , ABSUELVO libremente a la mercantil Proyectos y Promociones Paruan S.L. y a D. Juan Ignacio de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente pleito.

Con expresa condena en COSTAS a la mercantil Moreno Nieto Juan S.L.N.E. y a D. Fausto .

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación de la representación procesal MORENO NIETO JUAN S.L.N.E. , dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de los de Torrijos , con fecha 16 de Septiembre de 2013 , en la que se declaraba la falta de legitimación pasiva de D. Juan Ignacio para soportar las pretensiones ejercitadas en su contra, desestimando la demanda interpuesta por el recurrente frente a los ahora apelados , absolviéndolos de las pretensiones ejercitadas en su contra., al aceptar la 'exceptio non rite adimpleti contractus', ' aliud pro alio ' y compensación de créditos, aseverando que el incumplimiento contractual fue de tal magnitud que su importe supera la cantidad reclamada; y que se recurre por el demandante , que viene si bien , bajo la rúbrica de vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva , a alegar error de hecho en la valoración de la prueba, infracción de la jurisprudencia aplicable relativa a la exceptio non rite adimpleti contractus , e infracción de lo dispuesto en el artículo 1124 del C. c y jurisprudencia que lo interpreta , finalmente se alegaba infracción de lo dispuesto en el articulo 435.1 de la LEC , al considerar que se había practicado como diligencia final , testificales que propuestas por la demandada , no habían comparecido la acto de la vista en su día señalada, terminando por suplicar el dictado de nueva sentencia por la que revocando la impugnada estime el presente recurso y se dicte una sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO:En primer lugar, y en aras a una exposición lógica, se ha de señalar que con la interposición de la demanda se reclamaba por la mercantil actora, tanto a la entidad PROYECTO Y PROMOCIONES PARUAN S.L. , como a D. Juan Ignacio , la cantidad de 86.312,48 euros , cantidad que la actora consideraba adeudada por la realización de las obras objeto del contrato suscrito entre las partes de fecha 14 de Junio de 2006. La cantidad adeudada y por ende reclamada, se desglosaba por la actora en diferentes partidas : por un lado el 5% de retención correspondiente a 17 certificaciones de obra, de otro, la retención y pago correspondientes a tanto la certificación nº 17como a la de final de obra, en segundo lugar se reclamaba la cantidad de 678,92 euros relativa al plan de seguridad, y finalmente determinadas partidas realizadas por la actora consistentes en : exceso de hormigón, bajar el nivel forjado, picar hormigón escalera y forjado transformador, importe de los materiales para la realización de un cuarto transformador más escalera y cubierta, tubo de chimeneas y andamios de tres meses.

La sentencia de instancia por un lado, y respecto al codemandando D. Juan Ignacio , acoge la excepción opuesta por su representación procesal referida a su falta de legitimación pasiva, entendiendo que el mismo no intervino en el contrato de obra sino como representante legal de la mercantil comitente , argumentación de la resolución no impugnada en el recurso presentado , y en el que por lo tanto esta Sala no ha de entrar por mor del principio 'tantum devolutum , quantum apellatur ' ; en segundo término, hecha la anterior precisión , y en lo que al presente recurso afecta, la sentencia de instancia desestima las reclamación en lo que a la devolución de la retención correspondiente a cada una de las certificaciones reclamadas al considerar que por un lado y respecto a la certificación 17ª la misma consta acreditada documentalmente que ha sido abonada, y de otro lado considera que las cantidades retenidas teniendo por objeto responder del resultado de la obra , han sido empleadas por la actora para la reparación de la deficiente ejecución de la obrador ella realizada , concluyendo sobre esta cuestión que la mercantil demandada ha abonado cantidades por partidas de obra no realizadas por importe superior al de las retenciones practicadas. En segundo lugar y en lo que a la certificación final se refiere refleja la sentencia que la actora siquiera ha acreditado la finalización de la obras por la misma, en tercer lugar y en lo que a la cantidad reclamada por el plan de seguridad de la obra, la desestima por dos cuestiones :en primer lugar ni siquiera consta precio ni presupuesto del referido plan de seguridad en el contrato suscrito, y en segundo lugar por cuanto la actora no aporta documento alguno que acredite ni haber elaborado el mismo ni siquiera haberlo abonado. Finalmente y en lo que a las partidas reclamadas por exceso de hormigón, bajar el nivel forjado, picar hormigón escalera y forjado transformador, importe de los materiales para la realización de un cuarto transformador más escalera y cubierta, tubo de chimeneas y andamios de tres meses considera el Juez a quo de una parte que una parte de estos conceptos se hallan incluidos en el correspondiente contrato y por ende han sido abonados a través de las correspondientes certificaciones, u en cuanto al resto de los conceptos, concretamente exceso de hormigón, rebaja nivel del forjado, trabajos de hormigón y escalera, se considera por le Juez de Instancia que los mismos vinieron motivados por la deficiente realización de los trabajos por la parte demandante.

TERCERO:En la forma en que se plantea el presente recurso, debe ser recordado que se está pretendiendo la revocación de la apreciación de la prueba que efectúa el Juez a quo, y tal pretensión, en la forma en que se articula, no puede prosperar si, simplemente, las conclusiones fácticas a que llega la sentencia, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. Esta Audiencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones -por desde las SS. 16.10.2007 ; 9.1.2008 ; 6.1 , 22.2 , 7.7 y 14.12.2010 , y por todas-, sobre cuáles son los límites que, en orden a la valoración de la prueba practicada en la instancia, tienen los Tribunales de apelación, y así se ha dicho que al no ser la segunda instancia un segundo juicio, sino solo la revisión del modo en que se ha valorado la prueba, no cabe pedir, sin más, la sustitución de las conclusiones a las que llega el Juez a quo, siendo que solo cuando exista realmente un error, bien porque se haya omitido la valoración de alguno de los medios practicados, bien porque se haya valorado alguno que no debió serlo, o cuando se infringe alguna norma que disponga el modo en que se ha de valorar un concreto medio o porque en el proceso de valoración se lleguen a soluciones absurdas, ilógicas, o contrarias a las leyes de la física, es posible conseguir que se sustituya la valoración realizada.

El recurso presentado se reproduce las argumentaciones mantenidas como sustento fáctico de la demanda, negando la existencia de graves deficiencias en la obra, y considerando que las facturas aportadas por la demandada no reflejan grandes deficiencias , sino que se trata de trabajos que en su caso no autorizarían la resolución contractual sino en su caso la reparación de los mismos , no constando prueba pericial que acredite los desperfectos existentes, criticando asimismo la valoración dada a las testificales practicada, al considerar que las manifestaciones de la dirección técnica no pueden ser consideradas como objetivas, y en este mismo sentido carecerían de validez probatoria las notas emitidas por la misma las cuales no se encuentran firmadas por nadie ,siendo el apelante ajeno a las mismas , careciendo en este mismo sentido de valor probatorio las comunicaciones y actas de obra visadas en el Colegio Oficial de Arquitectos.

Así, y en lo que se refiere a la partida correspondiente a la reclamación de la devolución del 5% de retención, de las certificaciones de obra emitidas, certificaciones ( 1 a 17) de los de la demanda, coincide la Sala con el Juzgador de Instancia , pues ningún error en la valoración de la prueba es apreciado, pues obra en autos ( documento nº tres de los de la contestación a la demanda), documento suscrito por las partes de fecha 16 de Abril de 2008, en el que se reflejan las diferentes partidas pendientes de finalizar por parte del constructor acordándose la paralización de los trabajos dada la no conclusión de la obra según los plazos convenidos acordándose proceder a la liquidación de la obra por incumplimiento del plazo de ejecución, aportando la demandada las diferentes facturas abonadas por ella para la realización de los mismos resultando su importe tal y como refiere el Juzgador superior a la cuantía de las retenciones practicadas, sin que conste por otro lado la certificación final pretendida cuyo importe y consiguiente retención también fue reclamada en la demanda iniciadora de la presente litis ; por otro lado y efectivamente, tal y como refleja el Juez a quo, la certificación nº 17 en cuanto su cuantía es reclamada por la actora, consta acreditado documentalmente que fue debidamente abonada por la demandada y así obra en la documental aportada por la propia demandante , documento nº 28 ( consistente en el cheque expedido) y documento nº 20 en el que se refleja su abono en el extracto bancario de la propia actora , tampoco ningún error valoratorio de la prueba practicada puede apreciarse en la desestimación de la partida correspondiente al plan de seguridad, pues efectivamente por un lado, ni siquiera consta su presupuesto en el contrato de obra, ni por otro , se acredita ni su elaboración por la demandada y menos aún su abono, carga de la prueba que a la misma le compete.

En lo que se refiere a las partidas correspondientes a exceso de hormigón , bajar el nivel del forjado, picar hormigón y escalera , los mismos, como efectivamente argumenta el Juez de Instancia, y en contra de lo mantenido por el apelante, no únicamente se ha basado el Juzgador en las testificales de la dirección de la obra para desestimar la pretensión ,( declaraciones cuya objetividad se pone en duda en el recurso) sino que efectivamente de la documental aportada y principalmente de las actas de obra visadas en Colegio de Arquitectos , resulta probada la deficiente realización de las mismas siendo las partidas reclamadas consecuencia de la mala ejecución de la obra por parte de la actora. Por otro lado, y tal y como sostiene la sentencia recurrida, respecto a las dos últimas partidas reclamadas relativas a los materiales para la ejecución de un cuarto de transformador, escalera, cubierta , tubos de chimenea, y andamios ninguna factura aporta la demandante que acredite su abono por la misma , limitándose en el documento nº 19 de la demanda a realizar una relación de su importe de forma unilateral de escasa virtualidad probatoria , sin aportar factura de su abono , prueba fácilmente obtenible, sin que de la valoración de la prueba realizada por el Juez reinstancia se aprecie error alguno, recordando que tal y como en este sentido señalan entre otras , STS de 20 de noviembre de 2001 '..... el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del código civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ( exceptio non adimplenti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ( exceptio non rite adimpleti contractus') por lo que ninguna infracción legal se aprecia en la sentencia recurrida.

Finalmente y en lo que a la alegación expuesta en el recurso referido a la infracción de lo dispuesto en el artículo 435.2 de la Lec por considerar que se ha practicado como diligencia final las declaraciones de testigos propuestos por la demandada pese a no haber comparecido al acto de la vista: con independencia de la incidencia que estas declaraciones pudieren haber tenido en la decisión del litigio ( vista la extensa documental acreditativa de las pretensiones de la parte demandada ) , lo cierto es que la valoración sobre su necesidad y la imposibilidad de su práctica por causa ajena quien la propuso, ha sido valorada por el Juez a quo en el auto de fecha 3 de Abril de 2013, y posterior de 15 de Mayo , sin que por otro lado se aprecie la indefensión del recurrente en la práctica de una prueba que debidamente admitida en la audiencia previa no pudo ser practicada por causas ajenas a quien la propuso, sin que se trate de una prueba de la que tratara de servirse la parte recurrente, por lo que difícilmente puede apreciarse la indefensión alegada.

Por lo expuesto no cabe sino la desestimación del recurso

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de MORENO NIETO JUAN S.L.N.E., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.2 de Torrijos, con fecha 16/09/2013 , en el procedimiento Ordinario núm. 212/12, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 3/02/2016.