Sentencia Civil Nº 33/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 114/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTÈNCIA núm. 33

President:

Excm. Sr. Jesús Mª Barrientos Pacho

Magistrats:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il·lm. Sr. Mguel Angel Gimeno Jubero

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Il·lm. Sr. Joan Manel Abril Campoy

Barcelona, 19 de maig de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 114/2015 contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 19a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotllo d'apel·lació núm. 139/14 , com a conseqüència de les actuacions de procediment d'ordinari núm. 908/12 seguides davant el Jutjat de Primera Instància núm. 48 de Barcelona. La COMUNITAT DE PROPIETARIS DE LA PLAZA000 , núm. NUM000 - NUM001 , DE BARCELONA ha interposat els dos recursos representada pel procurador Sr. Ricard Simó Pascual i defensada pel lletrat Sr. Antoni Cartró Giner. L'entitat SKOOKUMCHUCK, SL, i els senyors Romeo i Luz , part contra la qual es recorre en aquest procediment, han estat representats pel procurador Sr. José Rafael Ros Fernández i defensats pel lletrat Sr. Victor Climent Gómez de Orgaz.

Antecedentes

PRIMER.El procurador dels tribunals Sr. Ricard Simó i Pascual va actuar en representació de la comunitat de propietaris de l'edifici situat a la PLAZA000 , núm. NUM000 - NUM001 , de Barcelona i va formular la demanda de procediment ordinari núm. 908/12 en el Jutjat de Primera Instància núm. 48 de Barcelona. Un cop seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar Sentència en data 27 de setembre de 2013 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Simó Pascual, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona contra D. Romeo , Dª. Luz y Skookumchuck S.L.:

Debo declarar y declaro que la actividad desarrollada por los demandados en el piso NUM002 NUM003 del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona es contraria a la normal convivencia en la comunidad, molesta, incómoda, nociva y en su caso insalubre para la comunidad actora y en consecuencia se declare prohibida.

Debo declarar y declaro el cese definitivo de la actividad de explotación hotelera turística del alquiler por días como departamento turístico que se lleva a cabo en la vivienda de los demandados con extinción, en su caso, del contrato de arrendamiento o de gestión que tengan los demandados propietario y usufructuario de la vivienda con la odemandada Skookumchuck S.L. y advertencia a esta última de prohibición de suscribir nuevos contratos de este tipo.

Debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por dichos pronunciamientos con expreso apercibimiento de que en caso de incumplimiento con apercibimiento a los demandados de que en caso de que la actividad continúe la Comunidad podrá instar judicialmente la privación del uso y disfrute de la vivienda por un periodo que no podrá exceder de dos años y que conllevará el lanzamiento.

Y no debo declarar y no declaro atendiendo a la fecha de inicio de la actividad que la misma sea contraria a los estatutos comunitarios.

Todo ello con imposición de costas solidariamente a los demandados'.

SEGON.Contra aquesta Sentència, la part demandada va interposar un recurs d'apel·lació, que va ser impugnat per l'actora, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 19a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència en data 21 de maig de 2015 , amb la part dispositiva següent:

'Que DESESTIMANDO el recurso planteado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUM000 - NUM001 de Barcelona y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Romeo , Luz y SKOOKUMCHUCH SL contra la sentencia de 27 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 908/2012, de los que el presente Rollo dimana debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución, desestimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUM000 - NUM001 de Barcelona frente a Romeo , Luz y SKOOKUMCHUCK SL, absolviendo a estos de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin imponer a parte alguna las costas causadas en ambas instancias'.

TERCER.Contra aquesta Sentència, la representació processal de la Comunitat de Propietaris de la PLAZA000 , núm. NUM000 - NUM001 , de Barcelona va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal.

QUART.Per mitjà d'una interlocutòria de 19 de novembre de 2015 es va acordar estimar-ne l'abstenció formulada pel magistrat designat ponent inicialment i designar, per substituir-lo, la Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

CINQUÈ.Per mitjà d'una provisió de data 26 de novembre de 2015 es va traslladar a les parts sobre la possible causa d'inadmissió dels recursos interposats i van formular-hi les al·legacions que van considerar oportunes. Per mitjà d'una interlocutòria de data 18 de gener de 2016, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre a tràmit els recursos de cassació i extraordinari per infracció processal interposats, i els va traslladar a la part objecte el recurs perquè formalitzés l'oposició per escrit en el termini de vint dies.

QUART.Per mitjà d'una provisió de data 17 de març de 2016 es va tenir per formulada l'oposició al recurs de cassació i, de conformitat amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar data per a la votació i decisió, amb coneixement del Ple de la Sala, les quals han tingut lloc el dia 25 d'abril de 2016.

Ha estat ponent la Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMER.Enfront de la Sentència dictada en segona instància per la Secció 19a de l'Audiència Provincial de Barcelona, que revocava en part la de primer grau, de manera que considerava que l'activitat d'ús turístic que s'estava duent a terme en l'habitatge situat al pis quart segona de l'immoble de la PLAZA000 , núm. NUM000 - NUM001 , de Barcelona no afectava la convivència normal al si de la comunitat de l'edifici i rebutjava l'acció de cessació interposada per la comunitat de propietaris de la finca, s'alça la part actora i hi formula recurs extraordinari per infracció processal i de cassació per interès cassacional. Aquesta Sala ha admès el dos recursos.

De conformitat amb la DF 16 de la LEC 1/2000 , la Sala ha d'examinar, en primer lloc, el recurs extraordinari per infracció processal.

Recurs extraordinari per infracció processal

SEGON.A l'empara de l' article 469.1 , 4 de la LEC 1/2000 , es denuncia, en el primer motiu del recurs extraordinari per infracció processal, la violació de l' article 24 de la CE , per vulneració de la regla continguda en l' article 316.1 de la LEC , que diu: 'Si no ho contradiu el resultat de les altres proves, en la sentència s'han de considerar certs els fets que una part hagi reconegut com a tals si hi ha intervingut personalment i la seva fixació com a certs li és completament perjudicial.'

El motiu se centra en el fet que el representant legal de la mercantil que explota el pis com a habitatge d'ús turístic va admetre, en l'interrogatori de part realitzat, que l'activitat com a tal es va iniciar el dia 31 de desembre de 2010, quan el dia 30 de desembre del mateix any s'havia reunit la comunitat de propietaris i havia modificat els estatuts de la comunitat per prohibir l'activitat.

Com se sap (STSJC de 12 de gener de 2015 i les que s'hi esmenten), la denúncia relativa a la valoració de la prova efectuada pel tribunal d'apel·lació ' solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del art. 469.1.4º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en art. 24 CE ' ( STS, 1a, 144/2014, de 13 de mar ç, FD8, amb citació de les sentències del TS, 1a, 131/2012, de 21 de mar ç, i 215/2013 bis de 8 abril ) i la conseqüència és que ' la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el art. 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes' ( STS, 1a, 144/2014, de 13 de mar ç, FD9).

En aquest sentit, cal tenir en compte que només existeix arbitrarietat en la manera d'actuar judicial quan no es donen raons formals ni materials, o quan, fins i tot constatada l'existència formal d'una argumentació, la resolució sigui el resultat del mer voluntarisme judicial o expressi un procés deductiu irracional o absurd, de manera que, en aquests casos, ' la aplicación de la legalidad sería tan solo mera apariencia' ( STS, 1a, 987/2011, d'11 de gener , FD2, amb citació de les sentències del TC 105/2006, de 3 d'abril ; 41/2007, de 26 de febrer , i 157/2009, de 29 de juny ).

El mateix és predicable de la prova d'interrogatori de part, de manera que no es pot aïllar una determinada resposta de la part interrogada ni desconnectar l'interrogatori de la resta de les proves practicades ( STS, 1a, 883/2006, de 14 de setembre , FD5), com assenyala el paràgraf primer de l'article 316. 1 de la LEC , exposat abans.

Doncs bé, tenint en compte que no són fets discutits: a) que les obres per destinar l'habitatge per a ús turístic ja s'havien realitzat durant l'any 2010; b) que el contracte de cessió per part de la propietat a l'entitat Skookumchuck, SL, ja s'havia formalitzat abans, també, del mes de desembre de 2010; c) que l'entitat arrendatària ja estava autoritzada administrativament per dur a terme l'activitat des del dia 28 de desembre del mateix any, i d) que en el mateix document núm. 26, que consta en el foli 143 de les actuacions i que havia aportat la demandant, es diu que l'activitat havia començat cap al 27 de desembre del mateix any, la conclusió a què arriba, tant la Sala d'apel·lació, com, en primer lloc, el Jutjat, relativa al fet que quan la comunitat va adoptar l'acord de modificar els estatuts per prohibir l'ús turístic del pis el dia 30 de desembre de 2010 l'activitat ja s'havia iniciat, no només no vulnera l' article 24 de la CE ni cap norma processal, sinó que resulta del tot lògica i coherent. Fins i tot resultaria indiferent que els primers ocupants haguessin entrat a l'habitatge dies després d'haver-se obtingut la llicència administrativa, ja que, quan la comunitat va adoptar l'acord, el titular de l'explotació havia dut a terme tots els actes necessaris per a l'inici de l'activitat.

En suma, no hi ha cap error en la valoració de la prova duta a terme per la Sala en aquest punt.

TERCER.En el segon motiu del recurs extraordinari per infracció processal es diu que s'ha infringit igualment l' article 469.1 , 4 de la LEC 1/2000 , en relació amb l' article 24 de la CE , per error patent i arbitrarietat en la valoració de la prova i infracció dels principis d'immediatesa i seguretat jurídica.

El motiu es projecta en dues direccions.

En primer lloc, s'addueix que la Sala d'apel·lació no podia desviar-se de l'apreciació probatòria que havia fet el Jutjat a quoper ser una funció exclusiva i excloent de l'òrgan d'instància. Es diu que això és doctrina del Tribunal Suprem i que entendre una altra cosa vulneraria el principi d'immediatesa i seguretat jurídica.

En segon lloc, també s'afirma que, en qualsevol cas, les conclusions a què va arribar l'Audiència són clarament errònies i il· lògiques per les raons que s'exposen en el motiu.

Cal sortir al pas de la primera afirmació objecte d'aquest motiu del recurs extraordinari. Pel que fa a no citar, sobre aquest punt, cap sentència del Tribunal Suprem, és clar que la jurisprudència que es diu que hi ha només es pot referir a la valoració de la prova per part de la Sala de cassació en conèixer dels recursos extraordinaris per infracció processal i no a la segona instància respecte de la primera.

N'hi ha prou amb recordar el que diu la STS 668/2015, de 4 de desembre (FJ 3), suficientment eloqüent sobre això : 'Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'.

Tanmateix, com que en el motiu següent del recurs extraordinari presentat la recurrent al·lega que la Sala d'apel·lació ha infringit l' article 24 de la Constitució per l'errònia, arbitrària i irracional valoració de la prova duta a terme pel que fa a les molèsties que causa a la comunitat l'activitat que duen a terme els demandats en el pis NUM002 NUM003 de l'immoble, hem d'analitzar si es pot considerar que els elements tinguts en compte per la Sala constitueixen un error notori, groller o absurd derivat de l'arbitrària valoració dels diferents mitjans de prova, o bé, aquest error es troba en les conclusions a què arriba.

Doncs bé, per resoldre adequadament la qüestió cal partir de les consideracions que la Sala fa sobre això i que es troben en el FJ 6 de la Sentència que es transcriu a continuació:

'La sentencia apelada concreta las actividades incómodas; así, el Administrador de la Finca alude a tránsito de personadas, suciedad en las zonas comunes, gritos, consumo de alcohol y especialmente daños en los ascensores que se definen casi semanales con rescates de los ocupantes. Los vecinos del NUM004 NUM003 , NUM005 NUM006 y NUM002 NUM006 refieren llamadas intempestivas, suciedad, gritos y reiteran la situación de avería de los ascensores; el conserje del inmueble los ratifica. Examinando la prueba aportada, comprobamos como la entidad que gestiona el uso turístico del apartamento dispone de servicio de limpieza diario y como se han atendido diversas quejas de vecinos incluyendo la realización de obras de aislamiento en algunos casos. Comprobado el contenido probatorio obrante en autos constatamos como las quejas expresadas resultan casi todas ellas orales y dirigidas al presidente de la Comunidad o al responsable de la gestora del apartamento; no se han aportado intervenciones policiales, denuncias reiteradas ante los organismos públicos que han de velar por el cumplimiento de la actividad sometida a licencia ni tampoco justificación documental sobre una extraordinaria situación anómala en el mantenimiento del ascensor. Dicha constatación resulta relevante para distinguir lo que sean apreciaciones de molestia sobre el uso de una vivienda por un número de personas variable como resulta consubstancial a un uso turístico de la actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia, excede y perturba aquél régimen de estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales, tal y como exige la jurisprudencia. En tales términos y aún constatando la apreciación de molestia que ha sido descrita por la sentencia de instancia no parece que guarde correspondencia con la conclusión de actividad contraria a la normal convivencia, molesta, incómoda, nociva e insalubre que se cuestiona en esta alzada; al contrario, consideramos que las incidencias y molestias expresadas pueden y deben ser corregidas con una exquisita aplicación de los gestores del apartamento turístico de las obligaciones de limpieza y orden por parte de los ocupantes ocasionales de dicho apartamento turístico y que su incumplimiento pudiera conllevar los graves efectos contemplados en la sentencia de instancia pero, en este momento, no es constatable dicha situación lo que nos ha de llevar a revocar la sentencia de instancia, desestimando las demanda formulado y estimando el recurso entablado'.

La recurrent addueix que resulta absurd qualificar les molèsties constatades de no contràries a la convivència normal de la comunitat pel fet de no vehicular les queixes per escrit, sinó de forma oral, o entendre que, un cop constatades les molèsties, l'entitat que explota l'apartament pot corregir-les i ho ha de fer, la qual cosa comportaria que els veïns no les han de tolerar.

El motiu s'estima.

La Sala d'apel·lació no posa en dubte l'existència de les molèsties i incomoditats que els veïns han denunciat, consistents bàsicament en brutícia en les zones comunes, crits i consum d'alcohol per part dels ocupants, danys en els ascensors, trucades intempestives a diferents pisos, així com la reiteració de les seves protestes quan afirma que les diverses queixes ' resultan casi todas ellas orales'. Igualment, ha admès que l'entitat que explota l'apartament ha hagut de disposar d'un servei diari de neteja i fer obres d'aïllament acústic en alguns casos.

En aquestes condicions resulta il·lògic restar importància a les molèsties esmentades pel fet que no s'hagin formalitzat en tots els casos per escrit, o pel fet que l'empresa explotadora hagi intentat esmenar-ne algunes, ja que el que és habitual és que els veïns es queixin a l'administrador o al president de la comunitat, i a l'empresa explotadora per intentar evitar, de la forma més ràpida possible, les molèsties, i la segona asseveració (neteja diària i aïllament acústic de diversos pisos per part de l'empresa) constitueix la millor prova de la gravetat i reiteració de les conductes incíviques dels ocupants de l'habitatge que afecten drets bàsics dels habitants de l'immoble, com ho són la salut i el descans.

Resulta particularment voluntarista qualificar de ' mera apreciación de molestias' les que descriu la Sentència de primera instància.

La jutgessa d'instància, en el fonament jurídic cinquè de la seva resolució, relata que al veí del pis NUM002 NUM006 i a la veïna del pis NUM004 NUM003 els ocupants de l'habitatge turístic els han intentat forçar el pany dels seus habitatges a altes hores de la matinada i en una ocasió van haver d'avisar els Mossos (fet documentat en el doc. f. 122), així com que hi ha hagut avaries constants en els ascensors de la finca. El conserge de la finca afirma que troba la garita de la porteria amb els calaixos oberts i desendreçada, i turistes borratxos dormint a l'escala, així com pintades en els ascensors (corroborades pel doc. 5 de la demanda). Altres veïns van declarar, igualment, els problemes existents amb les portes dels ascensors, l'existència de vòmits, orins, burilles o sorolls a altes hores de la nit a les escales i en l'habitatge, i les trucades intempestives.

Sens perjudici del que s'hagi de resoldre en el recurs de cassació, s'acull aquest motiu del recurs i, per això, no s'imposen les costes del recurs extraordinari per infracció processal.

Recurs de cassació

QUART. Plantejament

El recurs de cassació que planteja la part actora s'articula en tres motius.

En el primer motiu s'addueix la infracció per part de l'òrgan de segona instància dels articles 553-47 del CCCat , en relació amb l'article 553-40,1 del mateix cos legal, per una errònia aplicació d'aquestes normes i ser contrària, la resolució, a la doctrina d'aquesta Sala exposada en les sentències del TSJC de 20 de febrer de 2012 i 28 d'abril de 2014 , segons les quals, quan es tracta d'activitats molestes, el conflicte sorgit en un immoble subjecte a la propietat horitzontal s'ha de resoldre acudint als principis de normalitat en l'ús i tolerabilitat ateses les condicions del lloc i la naturalesa dels immobles, de conformitat amb les normes de la bona fe.

En el segon motiu, s'addueix la infracció dels mateixos articles en relació amb l' article 553-24.4 del CCCat . Pretén que es declari que l'activitat duta a terme en el pis NUM002 NUM003 és una activitat prohibida per haver-se canviat la destinació del pis, d'habitatge a apartament o pis amb destinació turística, la qual cosa comporta un ús excessiu de les instal·lacions comunitàries i un perjudici general per a l'immoble. Cita novament les sentències d'aquesta Sala de 20 de febrer de 2012 i 28 d'abril de 2014 i la STS, Sala 1a, de 27 de novembre de 2008 .

En el tercer motiu del recurs de cassació, s'addueix la falta de doctrina d'aquesta Sala i es consideren vulnerats els mateixos articles del CCCat. Es demana que la Sala digui que l'obtenció de la llicència administrativa per instal·lar el negoci o indústria en un departament de la finca sotmès a les regles de la propietat horitzontal resulta aliena als acords adoptats per la Junta, de manera que l'acord de la comunitat que prohibeix aquesta activitat en els estatuts hauria d'afectar els propietaris del pis NUM002 NUM003 i els seus ocupants.

Per raons logicojurídiques la Sala ha d'examinar, en primer lloc, els motius segon i tercer del recurs, atesa la generalitat del seu plantejament, i queda per al final l'examen del primer motiu del recurs de cassació.

CINQUÈ. L'ús i la destinació dels elements privatius en el règim de propietat horitzontal. estatuts de la comunitat i les seves modificacions. Afectació a tercers.

Com hem dit en altres ocasions (per totes, STSJC de 20 de juliol de 2015), la regulació actual de la propietat horitzontal a Catalunya està recollida en l' article 553 del CCCat , encara que l' article 551-2.2 ja diu que la comunitat en règim de propietat horitzontal es regeix pel títol de constitució , que s'ha d'adequar al que estableix el capítol III.

No obstant això, és perfectament possible subratllar, com a característica d'aquest tipus de comunitat, allò que ja deia l'exposició de motius de la Llei de 21 de juliol de 1960 quan afirmava que: 'Amb aquesta finalitat, a aquest objecte de la relació, constituït pel pis o local, s'hi incorpora el mateix immoble, les seves pertinences i els seus serveis. Mentre que sobre el pis stricto sensu, o espai delimitat i d'aprofitament independent, l'ús i el gaudi són privatius, sobre l' immoble, edificació, pertinences i serveis -abstracció feta dels espais particulars-, aquests ús i gaudi han de ser, naturalment, compartits.

El sistema de drets i deures en el si de la propietat horitzontal apareix estructurat per raó dels interessos en joc.

Els drets de gaudi tendeixen a atribuir al titular les màximes possibilitats d'utilització, amb el límit representat tant per la concurrència dels drets de mateixa classe dels altres com per l'interès general, que es manifesta en la conservació de l'edifici i en la subsistència del règim de propietat horitzontal, que necessita una base material i objectiva. Per això mateix, íntimament units als drets de gaudi apareixen els deures de la mateixa naturalesa.

S'ha intentat de configurar-los amb criteris inspirats en les relacions de veïnatge procurant dictar unes normes dirigides a assegurar que l'exercici del dret propi no es tradueixi en perjudici de l'aliè ni en menyscapte del conjunt, per tal de deixar establertes les bases d'una convivència normal i pacífica.'

Els estatuts de la comunitat constitueixen un conjunt de regles plasmades per escrit i amb força de llei establertes de comú acord pels copropietaris d'un edifici subjecte al règim de propietat horitzontal per completar i desenvolupar la seva ordenació legal.

De conformitat amb la normativa catalana (art. 553-11), els estatuts regulen els aspectes referents al règim jurídic real de la comunitat i poden contenir regles sobre la destinació, l'ús i l'aprofitament dels béns privatius i dels béns comuns; limitacions d'ús i altres càrregues dels elements privatius; exercici dels drets i el compliment de les obligacions o, entre d'altres, l'aplicació de despeses i ingressos i la distribució de càrregues i beneficis.

Els estatuts tenen caràcter convencional, però una vegada acordats es converteixen en normes que no poden ser modificades sinó és per l'acord dels propietaris amb les majories que requereix la llei.

El Tribunal Constitucional, en les Sentències 301/1993, de 21 d'octubre , i 28/1999, de 8 de mar ç, va considerar que en el règim de propietat horitzontal la necessitat de compaginar els drets i interessos concurrents d'una pluralitat de propietaris i ocupants dels pisos justificava la fixació, legal o estatutària, de restriccions específiques o límits als drets d'ús i gaudi dels immobles per part dels seus titulars respectius, sense que això pogués afectar l' article 33 de la CE .

A Catalunya, a diferència del règim regulador de l'LPH de 21-7-1960, la modificació dels estatuts no requereix l'acord unànime dels membres de la comunitat, sinó només de les quatre cinquenes parts, incloses les limitacions en l'ús dels elements privatius, segons resulta amb tota claredat del que disposa l' article 553-25.2, en relació amb l ' article 553-11 del CCCat ('Cal el vot favorable de les quatre cinquenes parts dels propietaris, que han de representar les quatre cinquenes parts de les quotes de participació, per a adoptar acords de modificació del títol de constitució i dels estatuts, llevat que el títol estableixi una altra cosa').

Per tant, no és pertinent en aquests casos (llevat que la modificació estatutària es refereixi específicament a l'ús d'un pis o local concret i no a la generalitat dels departaments de la comunitat) la previsió de l'article 553-25.4, en la redacció primitiva, de conformitat amb la qual 'els acords que disminueixin les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària requereixen que aquest els consenti expressament' ,atès que interpretar-ho d'aquesta manera deixaria buida de contingut la possibilitat de modificar els estatuts amb el règim dels 4/5.

En conseqüència, l'acord que limiti les activitats que es poden dur a terme en els elements privatius, adoptat per la comunitat amb el quòrum previst a l' article 553-25.2 del CCCat (actualment article 553-26.2) és vàlid i inscriptible en el registre de la propietat.

Una qüestió diferent és que el canvi de destinació sigui oposable amb efectes retroactius a tercers que van adquirir els pisos o locals sense que constés inscrita la limitació en el registre de la propietat atès que ho impedeix l' article 553-11.3 del CCCat (tant en la redacció que fa referència als fets que tractem com en l'actual) i perquè vulneraria el principi de seguretat jurídica establert a l' article 9.3 de la CE .

Això sens perjudici, lògicament, que l'acord, un cop inscrit, sigui eficaç i oposable als futurs tercers adquirents o, fins i tot, que pugui ser-ho en el moment en què es produeixi el cessament de l'activitat prohibida posteriorment.

Cal assenyalar, finalment, que la Llei 5/2015, de 13 de maig, ha establert amb claredat que el consentiment exprés dels afectats només és exigible ex article 553-25.4 quan els acords modifiquin la quota de participació, o bé privin qualsevol propietari de les facultats d'ús i gaudi dels elements comunsi els que determinin l'extinció del règim de la propietat horitzontal simple o complexa.

SISÈ. Apartaments turístics i habitatges d'ús turístic en la legislació catalana.

Com que Catalunya és una destinació turística de primera magnitud, tota l'activitat relacionada amb el turisme és i ha estat objecte d'atenció pels poders públics de Catalunya.

Ja la Llei de turisme 13/2002, de 21 de juny, va tenir en compte els allotjaments turístics en els articles 43 i 44 i en l'article 50.4 sense distingir, encara, entre allotjaments, apartaments turístics o habitatges d'ús turístic

Posteriorment, el preàmbul de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l'habitatge, va mostrar la seva preocupació per la sobreocupació dels habitatges, els infrahabitatges i la conversió il·legal d'habitatges en allotjaments turístics, precaris, sobreocupats i sotmesos a preus abusius.

La norma va definir, en l'article 3.l, l'habitatge d'ús turístic com aquells en que els propietaris en cedeixen l'ús a tercers, amb l'autorització de l'administració competent, en condicions de disponibilitat immediata per a una estada de temporada, en règim de lloguer o qualsevol altra forma que impliqui contraprestació econòmica.

Després de la promulgació d'aquestes lleis, els allotjaments turístics van ser objecte de regulació administrativa, primer pel Decret 106/2008, de 6 de maig, que ja els va contraposar a la nova figura de l'habitatge d'ús turístic creada per la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l'habitatge, abans esmentada, i posteriorment pel Decret 183/2010, de 23 de novembre, que va definir els establiments d'allotjament turístic com aquells locals i instal·lacions oberts al públic on, de manera habitual i amb caràcter professional, les persones titulars ofereixen a les persones usuàries, mitjançant un preu, un allotjament temporal en les unitats d'allotjament, així com uns altres serveis turístics, d'acord amb les condicions establertes en aquesta norma, sense que en aquest cas es puguin constituir en habitatges.

Per part seva, la regulació dels habitatges d'ús turístic va ser desplegada pel Decret 164/2010, de 9 de novembre, que va pretendre conciliar els interessos generals de la col·lectivitat -atès el que representa a Catalunya l'activitat relacionada amb el turisme com a font de riquesa i de desenvolupament econòmic (al voltant del 12,5 del PIB)- amb els interessos particulars dels ciutadans afectats.

En aquest reglament es va definir l'habitatge d'ús turístic com aquell que, comptant amb l'autorització administrativa pertinent, els seus titulars per si mateixos o a través d'un intermediari, cedeixen el seu ús a tercers en condicions de disponibilitat immediata per a una estada de temporada, en règim de lloguer o sota qualsevol altra forma que impliqui una contraprestació econòmica (art. 1).

Amb tot, l'article 3.3 del Decret esmentat ja va establir que no era possible destinar un habitatge a ús turístic si estava prohibit per l'ordenació d'usos del sector on es trobés o si estava limitat pels estatuts de la comunitat en edificis sotmesos al règim de la propietat horitzontal, de conformitat amb l' article 553-11 del Llibre V del CCCat , al qual ens hem referit abans.

En l'article 3.4 es recorda que el propietari de l'habitatge és responsable de la destinació que li dóna amb caràcter general, incloses les obligacions i limitacions derivades del règim de propietat horitzontal, davant de la comunitat de propietaris i de tercers, d'acord amb el que s'estableixen els articles 553-37 , 553-40 i 553-47 del Codi civil de Catalunya , aquests últims reguladors de les activitats molestes.

El mateix Reglament possibilita l'actuació dels titulars dels habitatges d'ús turístic davant dels comportaments incívics dels seus ocupants quan indica, en l'article 5.8, que 'En el cas que la persona usuària d'un habitatge d'ús turístic atempti contra les regles bàsiques de la convivència o incompleixi ordenances municipals dictades a l'efecte, la persona titular de la propietat o la persona intermediària responsable de la comercialització de l'habitatge ha de requerir, en el termini de 24 hores, el cessionari perquè abandoni l'habitatge.'

La concepció dels apartaments turístics i dels habitatges d'ús turístic, tal com van quedar definits després de la promulgació de la Llei 9/2011, de 29 de desembre, que va modificar la Llei de turisme de 2002 i la Llei de l'habitatge de 2007, va donar peu a integrar en un sol Decret, el 159/2012, de 20 de novembre (que no estava en vigor quan es va cedir l'habitatge objecte d'aquest litigi, encara que sí que ho està actualment), la regulació dels establiments d'allotjament turístic i els habitatges d'ús turístic, i a la consegüent derogació dels decrets 164 i 183/2010.

D'aquesta manera, els establiments d'apartaments turístics són edificis o conjunts continus constituïts, en la seva totalitat, per apartaments o estudis, com a establiment únic o com a unitat empresarial d'explotació, amb els serveis turístics corresponents ( article 37 del Decret 159/2012 ), mentre que els habitatges d'ús turístic (article 66 i següents) són aquells que són cedits pel seu propietari directament o indirectament a tercers de forma reiterada a canvi d'una contraprestació econòmica, i han d'estar suficientment moblats i dotats dels béns necessaris, i se n'ha de garantir un servei de manteniment, per la qual cosa es poden trobar situats en edificis d'habitatges sotmesos a les normes de la propietat horitzontal, sens perjudici -com ja hem dit- que administrativament tampoc es podrà exercir l'activitat si està limitada pels estatuts de la comunitat inscrits degudament (art. 68.6).

SETÈ. Activitats prohibides en els elements privatius en el règim de propietat horitzontal.

El Codi civil de Catalunya, en la redacció primitiva, amb una tècnica legislativa deficient, ja solucionada per la Llei 5/2015, de 13 de maig, disposava, en l'article 553-40.1 , que 'els propietaris i els ocupants dels elements privatius no hi poden fer activitats contràries a la convivència normal en la comunitat o que malmetin o facin perillar l'edifici. Tampoc no poden fer les activitats que els estatuts o la normativa urbanística i d'usos del sector on hi ha l'edifici exclouen o prohibeixen de manera expressa' i en l'art. 553-47, tant amb relació als elements privatius com als comuns, que 'els propietaris i els ocupants de pisos o locals no poden fer, en l'element privatiu o en la resta de l'immoble, activitats que els estatuts prohibeixin, que siguin perjudicials per a les finques o que vagin en contra de les disposicions generals sobre activitats que molesten, insalubres, nocives, perilloses o il·lícites'.

Els dos preceptes responen a la idea que el dret propi no s'ha de traduir en perjudici del dret aliè, per la qual cosa es legitima la comunitat de propietaris per fer cessar les activitats no permeses, que són: a) les que estan excloses o prohibides de manera expressa pels estatuts, és a dir, que provinguin de la lliure voluntat dels copropietaris; b) les que estiguin excloses de manera expressa per la normativa urbanística i d'usos del sector (la qual cosa obliga a examinar aquesta normativa); c) les que vagin contra les disposicions generals sobre activitats que molesten, insalubres, nocives o perilloses, en el cas de Catalunya regulades en la Llei 20/2009, de 4 de desembre; d) altres que siguin il·lícites (sense especificar), i e) finalment, com a clàusula general, aquelles activitats o conductes que sense estar compreses en les anteriors, siguin contràries a la convivència normal en la comunitat o que danyin o facin perillar l'edifici.

Doncs bé, l'ús de l'habitatge que tractem en aquest litigi (d'uns 200 metres quadrats, amb 7 habitacions i una ocupació màxima, segons la cèdula d'habitabilitat, de 22 persones) amb finalitats turístiques, d'acord amb el que hem vist, no estava prohibit en els estatuts comunitaris quan es va iniciar l'activitat i aquesta Sala tenia fixat, en les sentències del TSC de 3-6-2011 i en la de 20-2- 2012, amb citació de la doctrina del Tribunal Suprem, que la mera descripció inicial que els propietaris originals de tota la finca haguessin fet dels diferents departaments en l'escriptura de divisió horitzontal no obligava el propietari posterior de l'element privatiu, ja que en presumir-se lliure la propietat, de conformitat amb l' article 348 del CC (avui 541-1.1 del CCCat ), després es pot canviar la destinació de la finca, si no es contravé a cap disposició legal o contractual.

També ens referíem al fet que l' article 553-10.1. c del CCCat , en la primera redacció, va recollir l'opinió de la jurisprudència comentada, en establir que no cal el consentiment de la junta de propietaris per modificar el títol de constitució si es motiva: ' c) Les alteracions de la destinació dels elements privatius, llevat que els estatuts les prohibeixin', doctrina, d'altra banda, d'acord amb els principis que inspiren l'ordenament civil de Catalunya exposats, entre d'altres, en l' article 111.6 de la Llei primera del CCCat , en què s'estableix el principi de llibertat civil, raó per la qual les activitats que no es puguin fer a la finca per voluntat de la comunitat han d'estar expressament prohibides en els estatuts.

Sense que, a més, es pugui aplicar la limitació amb caràcter retroactiu, d'acord amb el hem dit abans.

Tampoc no es tracta d'una activitat il·lícita ni prohibida per la llei, sinó expressament permesa per una norma amb rang legal, la Llei d'habitatge de 2007, tal com s'ha exposat en el fonament jurídic anterior.

L'activitat no està exclosa per les normes urbanístiques del sector ni tampoc no va en contra de les disposicions generals sobre activitats que molesten, insalubres, nocives, perilloses, ja que no està establerta en cap dels annexos de la Llei catalana 20/2009, de 4 de desembre, de prevenció i control ambiental de les activitats, ja que l'Annex III, punt 12.57, es refereix a establiments d'apartaments turístics, no als habitatges d'ús turístic.

Tampoc l'activitat per si mateixa i en abstracte suposa un dany o perill per a l'edifici en la mesura que l'ús intensiu dels elements comunitaris pel tràfec dels ocupants, que, dit de passada, no és exclusiu d'aquest tipus d'activitat, sinó d'altres com despatxos professionals o locals oberts al públic, pot ser compensat mitjançant l'activació del mecanisme previst a l' article 553-45.4 del CCCat , de conformitat amb el qual el títol de constitució o la junta poden establir un increment de la participació en les despeses comunes que correspon a un element privatiu concret, en el cas que hi hagi un ús o gaudi especialment intensiu d'elements o serveis comuns a conseqüència de l'exercici d'activitats empresarials o professionals en el pis o el local.

VUITÈ. Resolució del recurs de cassació.

Sens perjudici del que es dirà quan s'analitzi el primer motiu del recurs de cassació, pel que fa al motiu segon, la Sentència no s'oposa a les sentències d'aquesta Sala de 20 de febrer de 2012 i 28 d'abril de 2014 , ni a la STS, Sala 1a, de 27 de novembre de 2008 , ja que en la primera no s'afirma que l'activitat d'habitatge d'ús turístic no es trobi permesa en abstracte, sinó que es va qualificar d'explotació hotelera la destinació turística de 10 apartaments d'un bloc de 24 habitatges, a més de constatar-se una sèrie d'actes contraris a les normes més elementals de convivència descrites en el primer FJ de la Sentència. Així, el mal ús de l'ascensor, sorolls i festes nocturns, vandalisme, brutícia en els replans amb restes de menjar, ampolles i preservatius, i robatoris. En la segona Sentència, l'activitat projectada era una activitat industrial de recollida d'escombraries i tractaments de residus incompatible amb un complex d'habitatges i locals al centre de la ciutat, i en la STS de 27 novembre de 2008 es tractava d'una activitat hotelera en un edifici residencial, que es duia a terme com a prolongació de l'hotel contigu, amb serveis de neteja, etc.

El segon motiu del recurs de cassació, per tant, s'ha de desestimar, atès que no es pot declarar en abstracteque l'habitatge d'ús turístic comporti una activitat no permesa i incompatible amb la convivència normal quan s'ubiqui en comunitats d'habitatges d'ús residencial sotmeses a les regles de la propietat horitzontal.

NOVÈ.El motiu tercer del recurs de cassació, de la manera com ha estat plantejat, resulta artificiós, atès que la Sentència d'apel·lació no diu que un cop ha estat autoritzada l'activitat des del punt de vista administratiu la comunitat no pot impedir-la o, dit d'una altra manera, hagi condicionat les possibilitats d'actuació de la comunitat de conformitat amb les normes civils a les decisions administratives, sinó que la ratio decidendide la desestimació de la demanda és que la Sala ha considerat que l'activitat desenvolupada en el pis NUM002 NUM003 , de la forma concreta com s'exerceix, no havia ocasionat fins al moment, a la resta de la comunitat, molèsties que comportessin l'adopció d'una mesura tan greu com la cessació de l'activitat.

L'única referència que fa la Sala a l'autorització administrativa és per donar per provat el moment d'inici de l'activitat. Ja hem declarat, en rebutjar el correlatiu motiu del recurs extraordinari per infracció processal, que el raonament de l'Audiència, en aquest punt, era perfectament lògic, ja que quan la comunitat va modificar els estatuts, l'habitatge ja tenia totes les habilitacions necessàries per desenvolupar l'activitat, després prohibida, i s'havien produït tots els actes necessaris quan els estatuts no la negaven. El motiu, en conseqüència, no s'hauria d'haver admès, de manera que les causes d'inadmissió es van convertir en causes de desestimació.

Un cop resoltes les qüestions anteriors, és procedent entrar en l'anàlisi de si l'activitat concreta duta a terme en aquest habitatge, per la forma com s'exerceix, pot ser qualificada de conducta contrària a la convivència normal de la comunitat, cosa que constitueix l'objecte del primer motiu del recurs de cassació.

DESÈ.En relació amb aquest punt, la Sentència d'aquesta Sala de 28 d'abril de 2014 , amb citació de la STSJC 17/2012, de 20 de febrer , estableix la necessitat que les activitats que emprenguin els propietaris, o els qui en derivin, en els elements privatius es desenvolupin dins els límits de la normalitat de l'ús i la tolerabilitat dels altres veïns, ateses les condicions del lloc i de la naturalesa dels immobles, d'acord amb les normes de la bona fe.

Certament, com indica la STSJC de 17/2012, de 20 de febrer , la qualificació d'una activitat concreta com a molesta i contrària a la convivència normal de la comunitat pot donar lloc, pel seu caràcter de concepte jurídic indeterminat, a un ampli ventall de possibilitats, la qual cosa esdevé una qüestió casuística que caldrà resoldre de conformitat amb les circumstàncies de cada cas concret, en què s'ha d'entendre com a convivència normalaquella que es produeix en circumstàncies estàndards o que s'ajusta a les normes o regles de conducta predeterminades o fixades per endavant.

Aquesta Sentència, en relació amb activitats de tipus turístic, ja va determinar que el que era sancionable era l'exercici anòmal i antisocial del dret, revelat per una sèrie de conductes incíviques continuades i greus.

Aquestes conductes s'esmentaven en el primer fonament jurídic d'aquella resolució i consistien en el mal ús continu de l'ascensor, sorolls i festes reiterats i nocturns, actes de vandalisme, brutícia en els replans amb restes de menjar, ampolles i preservatius i robatoris.

En el cas que ens ocupa, sigui pel nombre d'habitants que ocupen l'habitatge, sigui per una selecció deficient d'aquests ocupants, sigui per la falta d'instrucció sobre les característiques de l'immoble o de les normes d'ús de les instal·lacions comunes, sigui per la falta de control pel que fa al comportament dels ocupants per part de la propietat o de l'empresa explotadora, amb omissió de les mesures que es poden adoptar segons el Decret regulador de l'activitat, el fet cert és que els turistes que s'allotgen en el pis NUM002 NUM003 han reproduït de forma reiterada les conductes irrespectuoses que, examinades en la STSJC de data 20 de febrer 2012 , van ser qualificades per aquesta Sala com a actes incívics d'importància notòria que traspassaven el llindar de la mera incomoditat per convertir-se, per la durada i intensitat, en conductes reprovables que afecten drets essencials dels membres de la comunitat, com ho són els drets econòmics i els drets a la salut i al descans, que l'ordenament jurídic no els obliga a suportar.

És per això que, tenint en compte el que s'ha raonat en el recurs extraordinari per infracció processal que ha estat estimat, és procedent acollir, també, el primer motiu del recurs de cassació, atès que la Sentència vulnera la doctrina fixada en les sentències del TSJC de 20 de febrer de 2012 i 28 d'abril de 2014 , en relació amb la redacció originària dels articles 553-40 i 553- 47 del CCCat .

En conseqüència, és procedent casar la Sentència de l'Audiència i, en el seu lloc, confirmar la Sentència del Jutjat que resol, segons el nostre parer, encertadament la qüestió plantejada.

ONZÈ.No és procedent imposar les costes del recurs de cassació atesa la seva estimació parcial. Tampoc no és procedent imposar les costes del recurs d'apel·lació, ja que contra la Sentència de primera instància la part actora també va formular un recurs d'apel·lació en impugnar el de la contrària. Els dos recursos s'havien de desestimar ( articles 394 i 398 de la LEC 1/2000 ).

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA,DECIDEIX :

ESTIMARen part del recurs extraordinari per infracció processal i també en part el recurs de cassació interposats per la representació processal de la Comunitat de propietaris de l'edifici situat a la PLAZA000 , núm. NUM000 - NUM001 , de Barcelona contra la Sentència de data 21 de maig de 2015 dictada per la Secció 19a de l'Audiència Provincial de Barcelona , en el rotllo d'apel·lació núm. 139/14 i, en conseqüència, CASARen part la Sentència de l'Audiència atès que va acollir el recurs d'apel·lació interposat per la part demandada contra la Sentència de primera instància i CONFIRMARla Sentència de primera instància en tots els seus punts. NO IMPOSARles costes de l'apel·lació ni les d'aquest grau processal a cap de les parts, amb devolució dels dipòsits constituïts.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Avui han signat aquesta Sentència els magistrats que l'han dictat i s'ha publicat el mateix dia de la data. En dono fe.