Sentencia CIVIL Nº 33/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 427/2015 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138244735
Recurso de apelación 427/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1305/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: GRUPRAT MARINA, S.L.
Procurador/a: Judith Carreras Monfort
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 33/2017
Barcelona, 2 de febrero de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia Mateo Marco y Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 427/15 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de febrero de 2015 en el procedimiento nº 1305/13, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC y apelado
GRUPRAT MARINA, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO la demanda interposada l'entitat GRUPAT MARINA S.L., representada per la procuradora Judith Carreras Monfort, contra l'entitat CATALUNYA BANC, S.A., representada pel procurador Ignacio López Chocarro; DECLARO la nul.litat dels contractes de subscripció de participacions preferents i CONDEMNO la part demandada a pagar 40.026,93 €, més els interessos legals de tota la inversió des de la seva subscripció, menys els cupons o beneficis percebuts amb els seus corresponents interessos. Les costes processals s'imposen a la part demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

GRUPAT MARINA, S.L., formuló demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., como sucesora de CAIXA DE CATALUNYA, en la que solicitó que se declarase la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes SERIE A CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSURANCE LIMITED suscritas en fechas 8 de enero de 2009 y 30 de abril de 2009, y se condenase a la demandada a reintegra le la suma de 60.000 €, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de las órdenes de compra, minorada en las remuneraciones percibidas y en la suma recibida tras el canje y la venta de las acciones recibidas.

Subsidiariamente, solicitó que se declarase el incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los títulos y se condenase a la demandada al pago de la correspondiente indemnización.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era una sociedad familiar creada por Don Bernabe , que era un trabajador autónomo que tenía un taller de pintura, barnizado y lacado de muebles. Consiguió unos ahorros producto del alquiler de una nave que se ingresaban en una cuenta que aperturó el Sr. Bernabe en la Caixa de Catalunya, con la que estaba vinculado desde hacía años por los trabajos que le encomendaba, y en la que había depositado su confianza. En estas circunstancias, el delegado de la oficina le indicó al Sr.

Bernabe que el saldo de los alquileres era ya elevado y que tenían un producto que eran unas participaciones de la propia entidad, que en cualquier momento podría disponer de su dinero, que eran seguras, y que le darían un interés razonable. De esta forma le prepararon el documento 'orden de compra de participaciones preferentes' de fecha 3 de diciembre de 2008 y la suscribió el día 8 de enero de 2009. Más tarde, en marzo de 2009 le comentaron que debía firmar un documento que en su día se habían descuidado, y así lo hizo, siendo el 'test de conveniencia'. Posteriormente, el mismo delegado, le propuso suscribir otros 30.000 €. No se le advirtió en ningún momento de que el producto era deuda perpetua, ni del gran riesgo de perder no sólo los intereses, sino la propia inversión. Tampoco se le advirtió de que estaba comprando un producto que los inversores institucionales no adquirían nunca, ni de que el dinero no estaba garantizado por ningún fondo de garantía de depósitos, ni de que cuando quisiera disponer de la cantidad tal vez tendría que esperar a que otra persona (otro incauto) los quisiera adquirir. A lo largo del año 2011 cuando solicitó disponer de los 60.000 € de las preferentes le indicaron que esperase y utilizara los demás fondos, que no era el momento para cancelar las participaciones preferentes, es decir, se le perpetuó el engaño. En definitiva, se le indujo a error llevándole a la adquisición de un producto de inversión que no era adecuado ni se le advirtió de que no lo era, de lo que se deriva la nulidad del contrato, o, subsidiariamente, la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento de las obligaciones que incumbían a la demandada.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, en su contestación, que Catalunya Banc no es la vendedora en los contratos suscritos con la actora, sino la mandataria que actuó por cuenta de la compradora. El canje de la deuda subordinada (sic) por acciones fue impuesto por el Estado, por lo no puede considerársele causante de los perjuicios alegados. La demandante procedió, además, a vender las acciones de forma voluntaria. La actora es una entidad mercantil y por tanto no puede considerarse minorista, ni solicitar la protección que esa categoría otorga. Las participaciones preferentes produjeron una rentabilidad de 2.551,11 €. El error, en cualquier caso, no sería excusable, pues no empleó ni siquiera la diligencia mínima que le sería exigible en los negocios. Tuvo a su disposición toda la información relativa a la contratación que estaba realizando y nada manifestó sobre que entendiera que estaba suscribiendo otra operación distinta, por lo que no es de recibo que cinco años más tarde intente hacer creer que desconocía lo que suscribía. Además, se le notificaron las liquidaciones junto con la información fiscal durante más de cuatro años. La verdadera causa de la situación económica de la demandante es la crisis económica. En el caso de que se declarara la nulidad de la compra de los títulos, la pérdida debería minorarse en los rendimientos cobrados desde la compra de las participaciones, y la cantidad ya cobrada. Y, en cuanto a los intereses, resulta incongruente que se pretenda cobrar el interés legal desde la compra de las obligaciones de deuda subordinada (sic), pero en cualquier caso si se entiende así, la devolución de los rendimientos también debería devengar intereses. Por último, alegó la demandada la realización por parte de la actora de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, al haber vendido las acciones recibidas en el canje, y la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato.

La sentencia de primera instancia expone que las participaciones preferentes son un producto complejo y de riesgo elevado que pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital invertido, y la normativa del mercado de valores que resulta de aplicación. Desestima la alegación de caducidad opuesta por la demandada, y entiende que la venta de las acciones obtenidas en el canje no supone confirmación del contrato.

Considera que la entidad demandada llevó a cabo una labor de asesoramiento financiero por lo que venía obligada a suministrar al cliente una información comprensible y adecuada del producto, que no consta que cumpliese, y entiende además que el test de conveniencia practicado no se ajustaba a las características y riesgos reales del producto, por lo que tampoco se entiende bien practicado. Por todo ello, concluye que no existió una adecuada y suficiente información, ni el producto era adecuado al perfil absolutamente conservador del cliente, lo que provocó un vicio del consentimiento en la contratación, y estima la acción de nulidad.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando los siguientes motivos: 1) las participaciones preferentes son títulos valores, y el contrato sobre el que recaería el vicio de consentimiento es el de compraventa de los títulos valores, por lo que no son contratos de tracto sucesivo. 2) Ausencia de asesoramiento financiero, pues el contrato celebrado con la demandada fue el de mandato para la ejecución de las órdenes de compra. 3) Confirmación de los contratos por la propiedad continuada de los títulos en el tiempo con la consiguiente obtención de beneficios sin queja ni reclamación, y con la venta de las acciones.

4) Carga de la prueba de la información facilitada.5) Improcedencia del interés legal.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Naturaleza de las participaciones preferentes. Deber de información.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, s decir, con anterioridad a las operaciones objeto del pleito, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Para el cumplimiento de esos deberes informativos será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes . Asesoramiento puntual.

Infracción del deber de información.

Sostiene la apelante que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos, mientras que la actora alegó que fue el delegado de la oficina de la Caixa en la que su representante legal, Sr. Bernabe , venía operando, quien le aconsejó a éste que los alquileres de la nave que se iban acumulando en la cuenta corriente de la sociedad los invirtiese en participaciones preferentes, por su seguridad y rentabilidad.

El empleado de la actora, Sr. Nicolas , que era el subdirector de la oficina, y quien intervino en la comercialización de las participaciones preferentes de autos, reconoció que fueron ellos, -en referencia a la entidad demandada-, los que informaron al Sr. Bernabe de la existencia de este producto, que tenía liquidez, una rentabilidad interesante, y del que se podía entrar y salir con facilidad, según explicó en el acto del juicio, sin que conste que el Sr. Bernabe tuviera entonces algún conocimiento sobre el mercado financiero. -En el propio test de conveniencia que se le practicó con ocasión de la segunda adquisición se dice que tiene estudios primarios (doc. 6 de la demanda)- La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de la actora, para lo cual tendría que haber realizado el test de idoneidad. El propio testigo, Sr. Nicolas , se refirió en algún momento de su declaración a que de haber tenido toda la información no habría 'aconsejado la adquisición de los títulos', lo que revela que hubo asesoramiento.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma del actor la información para concluir sobre la idoneidad del producto. En la primera adquisición tampoco se le hizo siquiera previamente el test de conveniencia, que es un instrumento destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ).

Sí que se practicó ese test de conveniencia, pero en fecha 9 de marzo de 2009, con posterioridad a la primera orden de compra, que lleva fecha del día 3 de diciembre de 2008, y en el misma se hizo constar que el cliente tenía el conocimiento y la experiencia inversora suficientes para contratar productos de ahorro y de inversión sin riesgo (doc. 6). Y, con la indicación 'sin riesgo' se estaba queriendo indicar, sin riesgo no sólo de capital, sino ni siquiera de rentabilidad, según resulta de los datos de los productos a que se refería, lo que se compadece mal con la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, a que antes nos hemos referido.

En las órdenes de compra se hace constar además que se trata de un producto 'conservador', indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, de rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario, además consta una mención que dice: ' Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'.

Pues bien, se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, vacía de contenido real al resultar contradichas por los hechos, amén de que resultarían aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Sofía en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

En las órdenes de compra no se contenía la información necesaria para que el Sr. Bernabe , representante legal de la actora, conociese la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaba contratando, ni consta que esta información le fuese proporcionada por los empleados de la demandada antes de su suscripción, como hubiera sido obligado que lo hicieran.

El testigo, Sr. Nicolas , reconoció que no informó al Sr. Bernabe de que pudiera llegar a haber pérdida de capital, porque ni a él le habían informado de esa posibilidad. Declaró que de lo que le informó es de la rentabilidad que tenía el producto y de que se podía 'entrar y salir' con facilidad, y si se necesitaba el dinero se podían poner a la venta los títulos y se podía tardar entre 1 o 2 semanas en hacerlos líquidos. Admitió, incluso que entonces no era consciente del riesgo de las participaciones preferentes y si hubiera tenido toda la información no le habría aconsejado la adquisición de los títulos.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente la información verbal y personalizada que se proporcionó al Sr. Bernabe , lo que le movió a contratar el producto en nombre de la actora.

La apelante alega que la actora era perfectamente conocedora del producto que había adquirido, del cual disfrutó durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizara queja ni reclamación, por lo que conocía perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que la actora no mostrara ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se le había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de los títulos suscritos y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podía equipararse a un producto en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.



CUARTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro y sin ningún componente especulativo, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada le informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que suscribió.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Insiste la apelante en que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a la actora para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones como remedio para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por unas actuaciones similares a la que aquí se plantea, con el siguiente razonamiento: 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, la sentencia de primera instancia ya ha tenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que la actora no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con otro producto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , por lo que carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Correlativamente, la sentencia ya indica que asimismo, los rendimientos percibidos por la actora devengarán intereses legales a favor de la demandada.

SÉPTIMO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO la demanda interposada l'entitat GRUPAT MARINA S.L., representada per la procuradora Judith Carreras Monfort, contra l'entitat CATALUNYA BANC, S.A., representada pel procurador Ignacio López Chocarro; DECLARO la nul.litat dels contractes de subscripció de participacions preferents i CONDEMNO la part demandada a pagar 40.026,93 €, més els interessos legals de tota la inversió des de la seva subscripció, menys els cupons o beneficis percebuts amb els seus corresponents interessos. Les costes processals s'imposen a la part demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

GRUPAT MARINA, S.L., formuló demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., como sucesora de CAIXA DE CATALUNYA, en la que solicitó que se declarase la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes SERIE A CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSURANCE LIMITED suscritas en fechas 8 de enero de 2009 y 30 de abril de 2009, y se condenase a la demandada a reintegra le la suma de 60.000 €, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de las órdenes de compra, minorada en las remuneraciones percibidas y en la suma recibida tras el canje y la venta de las acciones recibidas.

Subsidiariamente, solicitó que se declarase el incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los títulos y se condenase a la demandada al pago de la correspondiente indemnización.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era una sociedad familiar creada por Don Bernabe , que era un trabajador autónomo que tenía un taller de pintura, barnizado y lacado de muebles. Consiguió unos ahorros producto del alquiler de una nave que se ingresaban en una cuenta que aperturó el Sr. Bernabe en la Caixa de Catalunya, con la que estaba vinculado desde hacía años por los trabajos que le encomendaba, y en la que había depositado su confianza. En estas circunstancias, el delegado de la oficina le indicó al Sr.

Bernabe que el saldo de los alquileres era ya elevado y que tenían un producto que eran unas participaciones de la propia entidad, que en cualquier momento podría disponer de su dinero, que eran seguras, y que le darían un interés razonable. De esta forma le prepararon el documento 'orden de compra de participaciones preferentes' de fecha 3 de diciembre de 2008 y la suscribió el día 8 de enero de 2009. Más tarde, en marzo de 2009 le comentaron que debía firmar un documento que en su día se habían descuidado, y así lo hizo, siendo el 'test de conveniencia'. Posteriormente, el mismo delegado, le propuso suscribir otros 30.000 €. No se le advirtió en ningún momento de que el producto era deuda perpetua, ni del gran riesgo de perder no sólo los intereses, sino la propia inversión. Tampoco se le advirtió de que estaba comprando un producto que los inversores institucionales no adquirían nunca, ni de que el dinero no estaba garantizado por ningún fondo de garantía de depósitos, ni de que cuando quisiera disponer de la cantidad tal vez tendría que esperar a que otra persona (otro incauto) los quisiera adquirir. A lo largo del año 2011 cuando solicitó disponer de los 60.000 € de las preferentes le indicaron que esperase y utilizara los demás fondos, que no era el momento para cancelar las participaciones preferentes, es decir, se le perpetuó el engaño. En definitiva, se le indujo a error llevándole a la adquisición de un producto de inversión que no era adecuado ni se le advirtió de que no lo era, de lo que se deriva la nulidad del contrato, o, subsidiariamente, la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento de las obligaciones que incumbían a la demandada.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, en su contestación, que Catalunya Banc no es la vendedora en los contratos suscritos con la actora, sino la mandataria que actuó por cuenta de la compradora. El canje de la deuda subordinada (sic) por acciones fue impuesto por el Estado, por lo no puede considerársele causante de los perjuicios alegados. La demandante procedió, además, a vender las acciones de forma voluntaria. La actora es una entidad mercantil y por tanto no puede considerarse minorista, ni solicitar la protección que esa categoría otorga. Las participaciones preferentes produjeron una rentabilidad de 2.551,11 €. El error, en cualquier caso, no sería excusable, pues no empleó ni siquiera la diligencia mínima que le sería exigible en los negocios. Tuvo a su disposición toda la información relativa a la contratación que estaba realizando y nada manifestó sobre que entendiera que estaba suscribiendo otra operación distinta, por lo que no es de recibo que cinco años más tarde intente hacer creer que desconocía lo que suscribía. Además, se le notificaron las liquidaciones junto con la información fiscal durante más de cuatro años. La verdadera causa de la situación económica de la demandante es la crisis económica. En el caso de que se declarara la nulidad de la compra de los títulos, la pérdida debería minorarse en los rendimientos cobrados desde la compra de las participaciones, y la cantidad ya cobrada. Y, en cuanto a los intereses, resulta incongruente que se pretenda cobrar el interés legal desde la compra de las obligaciones de deuda subordinada (sic), pero en cualquier caso si se entiende así, la devolución de los rendimientos también debería devengar intereses. Por último, alegó la demandada la realización por parte de la actora de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, al haber vendido las acciones recibidas en el canje, y la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato.

La sentencia de primera instancia expone que las participaciones preferentes son un producto complejo y de riesgo elevado que pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital invertido, y la normativa del mercado de valores que resulta de aplicación. Desestima la alegación de caducidad opuesta por la demandada, y entiende que la venta de las acciones obtenidas en el canje no supone confirmación del contrato.

Considera que la entidad demandada llevó a cabo una labor de asesoramiento financiero por lo que venía obligada a suministrar al cliente una información comprensible y adecuada del producto, que no consta que cumpliese, y entiende además que el test de conveniencia practicado no se ajustaba a las características y riesgos reales del producto, por lo que tampoco se entiende bien practicado. Por todo ello, concluye que no existió una adecuada y suficiente información, ni el producto era adecuado al perfil absolutamente conservador del cliente, lo que provocó un vicio del consentimiento en la contratación, y estima la acción de nulidad.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando los siguientes motivos: 1) las participaciones preferentes son títulos valores, y el contrato sobre el que recaería el vicio de consentimiento es el de compraventa de los títulos valores, por lo que no son contratos de tracto sucesivo. 2) Ausencia de asesoramiento financiero, pues el contrato celebrado con la demandada fue el de mandato para la ejecución de las órdenes de compra. 3) Confirmación de los contratos por la propiedad continuada de los títulos en el tiempo con la consiguiente obtención de beneficios sin queja ni reclamación, y con la venta de las acciones.

4) Carga de la prueba de la información facilitada.5) Improcedencia del interés legal.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Naturaleza de las participaciones preferentes. Deber de información.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, s decir, con anterioridad a las operaciones objeto del pleito, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Para el cumplimiento de esos deberes informativos será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes . Asesoramiento puntual.

Infracción del deber de información.

Sostiene la apelante que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos, mientras que la actora alegó que fue el delegado de la oficina de la Caixa en la que su representante legal, Sr. Bernabe , venía operando, quien le aconsejó a éste que los alquileres de la nave que se iban acumulando en la cuenta corriente de la sociedad los invirtiese en participaciones preferentes, por su seguridad y rentabilidad.

El empleado de la actora, Sr. Nicolas , que era el subdirector de la oficina, y quien intervino en la comercialización de las participaciones preferentes de autos, reconoció que fueron ellos, -en referencia a la entidad demandada-, los que informaron al Sr. Bernabe de la existencia de este producto, que tenía liquidez, una rentabilidad interesante, y del que se podía entrar y salir con facilidad, según explicó en el acto del juicio, sin que conste que el Sr. Bernabe tuviera entonces algún conocimiento sobre el mercado financiero. -En el propio test de conveniencia que se le practicó con ocasión de la segunda adquisición se dice que tiene estudios primarios (doc. 6 de la demanda)- La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de la actora, para lo cual tendría que haber realizado el test de idoneidad. El propio testigo, Sr. Nicolas , se refirió en algún momento de su declaración a que de haber tenido toda la información no habría 'aconsejado la adquisición de los títulos', lo que revela que hubo asesoramiento.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma del actor la información para concluir sobre la idoneidad del producto. En la primera adquisición tampoco se le hizo siquiera previamente el test de conveniencia, que es un instrumento destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ).

Sí que se practicó ese test de conveniencia, pero en fecha 9 de marzo de 2009, con posterioridad a la primera orden de compra, que lleva fecha del día 3 de diciembre de 2008, y en el misma se hizo constar que el cliente tenía el conocimiento y la experiencia inversora suficientes para contratar productos de ahorro y de inversión sin riesgo (doc. 6). Y, con la indicación 'sin riesgo' se estaba queriendo indicar, sin riesgo no sólo de capital, sino ni siquiera de rentabilidad, según resulta de los datos de los productos a que se refería, lo que se compadece mal con la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, a que antes nos hemos referido.

En las órdenes de compra se hace constar además que se trata de un producto 'conservador', indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, de rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario, además consta una mención que dice: ' Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'.

Pues bien, se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, vacía de contenido real al resultar contradichas por los hechos, amén de que resultarían aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Sofía en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

En las órdenes de compra no se contenía la información necesaria para que el Sr. Bernabe , representante legal de la actora, conociese la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaba contratando, ni consta que esta información le fuese proporcionada por los empleados de la demandada antes de su suscripción, como hubiera sido obligado que lo hicieran.

El testigo, Sr. Nicolas , reconoció que no informó al Sr. Bernabe de que pudiera llegar a haber pérdida de capital, porque ni a él le habían informado de esa posibilidad. Declaró que de lo que le informó es de la rentabilidad que tenía el producto y de que se podía 'entrar y salir' con facilidad, y si se necesitaba el dinero se podían poner a la venta los títulos y se podía tardar entre 1 o 2 semanas en hacerlos líquidos. Admitió, incluso que entonces no era consciente del riesgo de las participaciones preferentes y si hubiera tenido toda la información no le habría aconsejado la adquisición de los títulos.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente la información verbal y personalizada que se proporcionó al Sr. Bernabe , lo que le movió a contratar el producto en nombre de la actora.

La apelante alega que la actora era perfectamente conocedora del producto que había adquirido, del cual disfrutó durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizara queja ni reclamación, por lo que conocía perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que la actora no mostrara ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se le había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de los títulos suscritos y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podía equipararse a un producto en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.



CUARTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro y sin ningún componente especulativo, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada le informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que suscribió.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Insiste la apelante en que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a la actora para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones como remedio para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por unas actuaciones similares a la que aquí se plantea, con el siguiente razonamiento: 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, la sentencia de primera instancia ya ha tenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que la actora no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con otro producto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , por lo que carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Correlativamente, la sentencia ya indica que asimismo, los rendimientos percibidos por la actora devengarán intereses legales a favor de la demandada.

SÉPTIMO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

F A L L O EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.