Sentencia CIVIL Nº 33/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 966/2015 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 966/2015-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 711/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 33/17

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 711/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Barcelona, a instancia de NÀUTIC TARRAGONA S.A. contra Horacio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de julio de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por NÀUTIC TARRAGONA, S.A. contra DON Horacio , declaro resuelto el contrato de cesión de derechos de uso temporal del local comercial LA-4 situado en la planta alta del pabellón de locales J del Muelle de Levant del Port Esportiu de Tarragona (finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Tarragona).

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado Sr. Horacio la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por la demandante Nautic Tarragona,S.A., en ejercicio de la acción resolutoria del contrato, de 15 de septiembre de 1997, de cesión del uso temporal del local LA-4 en la planta alta del pabellón de locales J del muelle de Levante del Puerto Deportivo de Tarragona, fundada en el impago de los gastos comunes de mantenimiento de junio de 2011 a abril de 2014, e IBI de 2012 y 2013, que son a cargo del demandado en virtud de lo convenido en los pactos 10º y 18º del contrato (doc 3 de la demanda), y lo previsto en los artículos 59 y 66 del Reglamento General de Régimen Interior del Puerto Deportivo de Tarragona (doc 6 de la demanda), alegando el apelante la falta de legitimación activa de la demandante.

Centrado así el único motivo principal de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002;RJA 9758/2002 ), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En consecuencia, la legitimación ad causam no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En este caso, en el que es objeto del pleito el ejercicio de la acción resolutoria del contrato, de 15 de septiembre de 1997, de cesión del uso temporal del local LA-4 en la planta alta del pabellón de locales J del muelle de Levante del Puerto Deportivo de Tarragona, resulta de las alegaciones conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la cesión del uso fue concertada entre la demandante Nautic Tarragona,S.A. y el demandado Sr. Horacio , en el contrato de 15 de septiembre de 1997 (doc 3 de la demanda), por lo que la demandante Nautic Tarragona,S.A., en su condición de parte contratante cedente del derecho de uso temporal en el contrato litigioso, se encuentra plenamente legitimada para el ejercicio de la acción resolutoria del contrato, fundada en el incumplimiento del contrato por la parte contratante cesionaria.

A lo anterior se añade que, según resulta igualmente de las alegaciones conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, el demandado ha venido pagando a la demandante Nautic Tarragona,S.A. las cuotas de mantenimiento del Puerto Deportivo de Tarragona, desde la celebración del contrato, en septiembre de 1997, y hasta el inicio de los incumplimientos en junio de 2011.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1991 , 19 de marzo de 1992 , y 14 de marzo de 1995 ), que no puede impugnar la legitimación de un litigante quien dentro o fuera del pleito se la tiene reconocida.

En el mismo sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1965 , 21 de septiembre de 1987 , 2 de febrero de 1996 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 2588/1965 , 6186/1987 , 1081/1996 , 5842/1997 ) que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, de modo que actúa contra la buena fe el que ejercita u opone un derecho en contradicción con su anterior conducta, vulnerando la contradicción con los actos propios las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico.

Opuesto por el demandado apelante que la titularidad de la relación jurídica pertenece en la actualidad a la denominada Comunidad de Titulares del Port Esportiu de Tarragona, es lo cierto que, en relación con la pretendida novación de la relación contractual, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ; RJA 9587/2000 , y 4595/2003 ) que la novación no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

Igualmente es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil .

En el presente caso, correspondiendo a la parte demandada, como hecho positivo y extintivo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba de que la titularidad actual de la relación jurídica corresponde a la denominada Comunidad de Titulares del Port Esportiu de Tarragona, y no a la demandante Nautic Tarragona,S.A., no puede estimarse que haya probado el demandado la novación subjetiva de la relación contractual, por no haber propuesto ninguna prueba en este sentido.

Por el contrario, resulta de las alegaciones conformes de las partes, la prueba documental (docs 1, 2, y 5 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario, que la demandante Nautic Tarragona,S.A. continúa siendo la titular de la concesión administrativa otorgada por Acuerdo, de 21 de marzo de 1994, de la Autoridad Portuaria de Tarragona, relativa a la dársena de instalaciones deportivas adosadas al muelle de Levante, en la zona de servicio del Puerto de Tarragona, sin que conste la realización por parte del titular de la concesión de ninguno de los trámites establecidos tendentes a la transmisión de la expresada concesión a favor de terceros.

A lo anterior se añade que, según resulta del Auto de 12 de junio de 2013 dictado en el rollo nº 151/13 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona (doc 4 de la contestación), no consta la constitución de una comunidad de propietarios en el Puerto Deportivo de Tarragona.

Y a lo anterior se añade igualmente que, según resulta del informe de la Abogacía del Estado de Tarragona, de 6 de junio de 2013 (doc 6 de la contestación), en relación a una solicitud de cambio del concesionario del Port Esportiu de Tarragona, que el concesionario actual no ha solicitado la transmisión de la concesión, por lo que de atenderse a la petición y de autorizarse la transmisión, ello constituiría una verdadera desviación de poder.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.-Apela, subsidiariamente, el demandado solicitando que, para el caso de estimarse la resolución del contrato de cesión temporal de uso del local, se declare la obligación de Nautic Tarragona,S.A. de abono al demandado 'del precio y del coste de acabado del local', reiterando lo solicitado en el escrito de solicitud de aclaración de la sentencia, en el que se limita el apelante a referir la doctrina acerca de los efectos de la nulidad de los contratos del artículo 1303 del Código Civil , entendiendo, no obstante la confusa, oscura, y elíptica solicitud del apelante, con el consiguiente riesgo de indefensión para la otra parte, y de incongruencia de la sentencia, que lo solicitado en la apelación es aquello a lo que se refiere el demandado en su escrito de contestación (f.29 segundo párrafo, última línea, en relación con f.28, segundo párrafo), es decir la devolución de los 79.520 € que manifiesta pagados por la cesión del derecho de uso en el contrato de 15 de septiembre de 1997.

Centrado así el motivo subsidiario de la apelación, es lo cierto que la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006; RJA 701/2007 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, aplicable según la doctrina de esa Sala a los supuestos de resolución contractual, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Asimismo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 , y 25 de noviembre de 201; RJA 5387/2015 y 5657/2016 ), que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil , al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123.

No obstante lo anterior, en el presente caso, en el que es objeto del pleito la resolución del contrato, de 15 de septiembre de 1997, fundada en el impago por el demandado de los gastos comunes de mantenimiento desde junio de 2011, e IBI de 2012 y 2013, que eran a cargo del demandado en virtud de lo dispuesto en los pactos 10º y 18º del contrato (doc 3 de la demanda), y los artículos 59 y 66 del Reglamento General de Régimen Interior del Puerto Deportivo de Tarragona (doc 6 de la demanda), es lo cierto que, en el pacto 19º del contrato, se convino para el caso de resolución del contrato, por incumplimiento del cesionario, la pérdida a favor de la cedente 'Nautic Tarragona,S.A.' de cuantas cantidades hubiera entregado hasta el momento el cesionario, de conformidad asimismo con lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento General de Régimen Interior del Puerto Deportivo de Tarragona .

Opuesto por el demandado el carácter abusivo del pacto 19º del contrato, y del artículo 50 del Reglamento, es lo cierto que, para que se pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula inserta en un contrato celebrado con un consumidor, es preciso que sean aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello es necesario que el demandado sea un consumidor o usuario.

En este sentido, según la definición del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En este caso, en la sentencia de primera instancia, en pronunciamiento que no ha sido expresamente impugnado en la apelación, se declara que el demandado no tiene la condición de consumidor, por estar destinado el local al ejercicio de una actividad comercial, por lo que no puede prosperar la pretensión de nulidad por abusivo del pacto de pérdida de las cantidades entregadas en el supuesto de resolución por incumplimiento del cesionario, ya que, en el presente caso, la relación contractual se rige por las condiciones generales y particulares del contrato, y en lo no previsto, por las disposiciones del Código Civil, que en su artículo 1255 permite a los contratantes establecer los pactos, cláusulas, y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

Por el contrario la posibilidad de pactar cláusulas penales, actuando la pena en sustitución, o acumulada a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento, se encuentra legalmente prevista en el artículo 1152 del Código Civil , siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999;RJA 36/1999 ) que, según lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil , aunque la función esencial de la cláusula penal, aparte de su función general coercitiva, es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, también excepcionalmente puede operar en su función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y además la pena pactada como cláusula penal.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo y, por consiguiente, del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte demandada apelante de las costas de la segunda instancia.

CUARTO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la pérdida por la demandada apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Horacio , se CONFIRMA, por distintos fundamentos de derecho, la Sentencia de 16 de julio de 2015 , y Auto de aclaración de 21 de septiembre de 2015, dictados en los autos nº 711/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona , con imposición a la parte demandada de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir por la demandada apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.