Sentencia CIVIL Nº 33/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 456/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00033/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

N.I.G.15030 42 1 2015 0006971

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2016IS

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2015

Recurrente: Ángel Daniel

Procurador: FRANCISCA OLIVERA MOLINA

Abogado: JOSE ANTONIO FERNANDEZ MARTINEZ

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000

Procurador: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO

Abogado: ANTONIO SANZ FERNANDEZ

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

Dª María José Pérez Pena.

Dª María del Carmen Martelo Pérez, ponente.

En a Coruña, a siete de febrero de 2017

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 456/2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 27-6-2016 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña , en los autos de Juicio Ordinario Nº 434/2015, siendo parte como apelante-demandante: -D. Ángel Daniel -, con DNI nº NUM001 y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 - A Coruña,, representado por la procuradora Dª Francisca Olivera Molina, bajo la dirección del abogado D. José A. Fernández Martínez, y siendo parteapelada/demandada: -Comunidad de Propietarios c/ CALLE000 Nº NUM000 - A Coruña,representada por el procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro y bajo la dirección del abogado D. Antonio Sanz Fernández; versando los autos sobre Nulidad de acuerdo de propiedad horizontal.

Y siendo Magistrada-Ponente laIlma. Sra. Dª. María del Carmen Martelo Pérez.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 27-Junio-2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda interpuesta por el procurador DOÑA FRANCISCA OLIVERA MOLINA contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE A CORUÑA.

Se imponen las costas a la parte actora'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por D. Ángel Daniel , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª. Olivera Molina.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 27 de octubre de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª. Francisca Olivera Molina, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 Nº NUM000 de A Coruña, en calidad de apelada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.-Por providencia de fecha 24 de enero de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2017, en que tuvo lugar. Por providencia de fecha 26 de enero del presente mes se rectifica la providencia en el sentido de que la Magistrada Ponente es Dª María del Carmen Martelo Pérez.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso de han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia - que desestima la demanda planteada por la representación de don Ángel Daniel contra la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 , núm. NUM000 de A Coruña - plantea recurso de apelación la representación de la parte actora interesando su revocación con estimación de la demanda interpuesta, se declare la nulidad de los acuerdos tomados acerca de la instalación de un ascensor en la Junta de Propietarios de 14 de junio de 2014. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Infracción del artículo 16.2 LPH toda vez que en el orden del día no se contemplaba la instalación de un ascensor. Que no habrían sido convocados todos los propietarios del edificio, incluyendo los propietarios de las plazas de garaje. Infracción de las normas que regulan la carga de la prueba. Valoración irracional o ilógica de la prueba.

La representación de la parte apelada se opone al recurso de apelación planteado interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.-A tenor de lo expuesto, el recurrente reitera el defecto en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios de 17 de junio de 2014 en cuanto no contemplaría la instalación de un ascensor y en que no habrían sido convocados todos los propietarios del edificio en cuestión, incluyendo los propietarios de las plazas de garaje.

En lo que se refiere al primer motivo de apelación, infracción del artículo 16.2 LPH con fundamento en que en el orden del día no se contemplaba la instalación de un ascensor, la sentencia de instancia, rechaza, con criterio que se comparte, la impugnación, por tal motivo, de la convocatoria de la Junta Extraordinaria de 17 de junio de 2014, toda vez que de la lectura del texto de la convocatoria, del punto 1º del orden del día 'presentación de presupuestos varios de interés para propietarios. Limpieza, seguro, ascensor', de la palabra 'ascensor' unido a la circunstancia de que el edificio carece del mismo, fácil es advertir que en la junta se trataría la posible instalación de un ascensor y los presupuestos del mismo. Y este Tribunal llega a la misma conclusión que la Juzgadora de Instancia, pues si bien es cierto que los asuntos incluidos en el orden del día perfilan el marco indesbordable de actuación de la junta ( STS de 15/6/10 ), no lo es menos que la redacción de aquél no exige un rigor formal desmedido que obligue en la convocatoria a recoger de manera exhaustiva y con detalle sumo todos y cada uno de los aspectos que puede presentar el asunto, este sí explicitado, que se va a tratar ( SSTS de 16.04.93 , 14.02.02 y 18.03.2010 ), lo que implica que existe una cierta flexibilidad en el planteamiento del orden del día, considerándose suficiente siempre que reúna su finalidad última, esto es, informar a los comuneros de las materias a tratar, y, en el presente caso, los epígrafes empleados en el orden del día de la convocatoria de la referida Junta de 17 de junio de 2014 son lo suficientemente expresivos para definir la materia a tratar y los acuerdos que se podían adoptar al respecto, así, el actor aporta con la demanda copia de la convocatoria - folio 18 - en la que además del señalado punto nº 1 del orden del día, se incluye como punto nº 2 'Votación y aprobación si procede', por lo que atendiendo a estas premisas es claro que cuando se convoca a junta para abordar el punto 1º del orden del día titulado 'presentación de presupuestos varios de interés para propietarios. Limpieza, seguro, ascensor' se entiende que se refiere a la instalación de un ascensor, máxime careciendo el edificio del mismo, todo lo cual lleva a la desestimación del motivo.

En cuanto a los siguientes motivos de apelación, en los que el recurrente insiste en que no habrían sido convocados todos los propietarios del edificio, incluidos los propietarios de las plazas de garaje del edificio, así como en que se habrían infringido las normas que regulan la carga de la prueba y en que se habría producido una valoración irracional o ilógica de la prueba. Nada de lo así alegado debe prosperar.

Frente a lo que sostiene el recurrente, señalar, de una parte, que como recuerda la STS de 10 de julio de 2003 'la Comunidad debe probar haber convocado a los copropietarios a la Junta, y que, si por un comunero se niega haber recibido la citación, incumbe a dicha Comunidad la carga de la prueba de que la misma se efectuó. Esta doctrina, que constituye fundamento decisivo del fallo, es correcta porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el 'onus probandi' a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar, y, de otra, recordar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el caso que nos ocupa, la juez de instancia, atendiendo al resultado de la prueba practicada, en concreto, de la documental aportada con la demanda sobre descripción de los locales y viviendas sitas en la planta baja, del acta de 17 de junio y de 16 de septiembre de 2014, y de la testifical del propietario del local 2, concluye que éste habría sido convocado a las juntas al igual que también habría sido convocada la propietaria del Bajo A y propietaria del local 1, y, en cuanto a los propietarios de las plazas de garaje, tras la valoración de la prueba documental y testifical (acta de la comunidad de garajes de fecha 29 de enero de 2015 y de la declaración testifical del Presidente de la Comunidad de garajes quien manifestó que la comunidad de garajes siempre estuvo informada de las juntas celebradas para la instalación de un ascensor en el edificio y que él no acudió a la primera reunión porque no lo consideró necesario), la juez de instancia entiende que no es posible concluir que haya quedado concretada la infracción jurídica determinante de la nulidad pretendida por el actor, al desconocerse el título constitutivo, el funcionamiento de la comunidad o subcomunidad relativa a las plazas de garaje, esto es, la estructuración del derecho de propiedad sobre las mismas en la inscripción registral, permaneciendo incierto la previsión de una comunidad especial o subcomunidad en título constitutivo o en los Estatutos.

Pues bien, las alegaciones realizadas por la parte apelante están condenadas al fracaso, de una parte, porque partiendo de que no se cuestionan las mayorías, sino que se invoca que no habrían sido convocados todos los propietarios del edificio, incluyendo los propietarios de las plazas de garaje, cuestión que es la que hay que resolver, y es aquí, que, tras la valoración de la prueba practicada (documental y testifical), solo puede concluirse que sí han sido convocados y, a mayor abundamiento, que conociendo el contenido del acuerdo, no se han opuesto al mismo sino que lo ratifican (punto núm. 5 del acta de 29 de enero de 2015, folios 59 y 60), sin obviar que la citación de los propietarios a la junta se llevó a cabo en la forma habitual - bien personalmente bien mediante carteles colocados en lugares visibles en el portal del edificio - y que el propio Presidente de la Comunidad de garajes así lo admite, sin que de la documental obrante en autos quepa obtener conclusión distinta (acta de 17 de junio de 2014; que en la junta de la comunidad del garaje, celebrada el 29 de enero de 2015, el garaje aprobó y autorizó la instalación del ascensor por todos los presentes - documento núm. 3 de la contestación, folios 59 y 60 -; que en la junta de 16 de septiembre de 2014 se aborda el problema sobre el patio que iba a utilizarse para el ascensor, para luego convocarse una junta el 7 de abril de 2015 en orden a informar del acuerdo alcanzado sobre dicho extremo - documento núm. 6 de la contestación, folios 68 a 70 - aprobándose el acuerdo alcanzado con la propietaria del bajo, votando a favor de los acuerdos todos los presentes a excepción del 1º (C,D,E), es decir, el demandante/recurrente, y repárese que en dicha Junta de 7 de abril de 2015 se aprobó el presupuesto y proyecto de instalación de ascensor), sin que exista prueba alguna en sentido contrario, pues, ni el recurrente ni ningún comunero - incluidos los de las plazas de garaje - niegan haber sido citados e informados del asunto a tratar, hechos sobre los que, en el presente caso, independientemente de la configuración del garaje, se sustenta el juicio jurídico del tribunal, debiéndose reconducir la situación con criterios de racionalidad y coherencia, máxime, siendo evidente, como así lo es, que los propietarios del garaje, conociendo el acuerdo, no lo han impugnado, sino que lo ratifican, por lo que, como señala la STS de 19 de septiembre de 2007 'Con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo ( art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes ( SSTS 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003 ; 22 de marzo 2006 )'; en definitiva, pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, la jurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de 'dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000 ), de ahí que, en el concreto supuesto enjuiciado, la conclusión no pueda ser otra más que los miembros de la comunidad estaban citados, bien personalmente o por publicación mediante anuncios en el portal, estaban informados de la instalación de un ascensor y de la celebración de las juntas, así resulta de la testifical y de la documental, por lo que la prueba evidencia la corrección en su valoración por la Juzgadora de instancia sin que se haya incurrido en infracción alguna, sin que la valoración de la prueba efectuada ponga de manifiesto el menor atisbo de apreciación manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria, pretendiendo, eso sí, el recurrente imponer su particular versión.

Por todo ello, la solución no puede ser otra más que la confirmación de la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado.

Tercero.-La confirmación de la sentencia recurrida determina la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ángel Daniel contra la sentencia dictada, en fecha 27 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña , en autos de Juicio Ordinario núm. 434/2015, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el curso legal correspondiente.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la Magistrada Ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la administración de Justicia, certifico.