Sentencia CIVIL Nº 33/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1023/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00033/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30022 41 1 2015 0002699
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001023 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000249 /2015
Recurrente: Fermín
Procurador: MARIA DOLORES ORTEGA CARCELEN
Abogado: JOSE MARTINEZ VERDU
Recurrido: Gracia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANGELA MUÑOZ MONREAL,
Abogado: DAVID MARTINEZ CASTROVERDE TOMAS,
Ilmos. Señores
D. CARLOS MORENO MILLAN
Presidente
D. JUAN MARTINEZ PEREZ
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
Juicio de Medidas Extramatrimoniales, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con el núm. 249/15, entre las partes: como parte actora en primera
instancia y apelada en esta alzada, Dña. Gracia , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña.
Ángel Muñoz Monreal, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. David Martínez-Castroverde y
Tomás; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: D. Fermín , en ambas instancias

representado por la Procuradora Dña. María Dolores Ortega Carcelén, siendo defendido en ambas instancias
por el Letrado D. José Martínez Verdú. También es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 21 de julio de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Muñoz Monreal, en nombre y representación de Dª. Gracia contra D. Fermín debo adoptar las siguientes medidas: 1.- Se declara la ruptura de la unión estable de pareja constituida entre la demandante Dª Gracia y el demandado D. Fermín , 2.- Se decreta la revocación de cuantos poderes se hubieran conferido los ex conviventes. 3.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos habidos en común a la Sra. Gracia , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 4.- El uso de la vivienda familiar, situado en 30520 DIRECCION000 (Murcia) con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 se atribuye a la madre, cónyuge custodio. 5.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre en los términos siguientes: -Los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo; cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursa sus estudios, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el referido fin de semana. -La mitad de de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo a la madre la elección del periodo los años impares y al padre los pares, lo que deberá efectuarse con una antelación mínima de un mes, ya que en caso contrario elegirá la otra parte. En el caso de las vacaciones de verano, los periodos de estancia con cada uno de los progenitores será por quincenas, con iguales criterios de elección que los ya señalados. -Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer periodo desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares hasta las 20 horas del Jueves Santo, y un segundo periodo hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases conforme a calendario escolar. Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente a la entrega de las notas de fin de curso o día en que finalice el mismo si coincidieran, hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20 horas. Las vacaciones de Navidad comprenderán un primer periodo desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del 31 de diciembre y un segundo periodo hasta las 20 horas del día de Reyes.

-El día del Padre, los hijos menores lo pasarán con éste, y el día de la Madre con ésta, independientemente de que coincida con periodo vacacional o fin de semana. Los días de cumpleaños y santo de los menores, se distribuirán entre ambos progenitores, alternándose cada año. -En el caso de las vacaciones de verano, los periodos de estancia con cada uno de los progenitores será por quincenas, con iguales criterios de elección que los ya señalados. -El menor será recogido y entregado por el padre y para el caso de vigencia de una orden de alejamiento, por familiar de hasta tercer grado que el progenitor no custodio en el domicilio materno durante los periodos vacacionales a que se ha hecho referencia en párrafos precedentes. Por lo que respecta al régimen de comunicaciones, el padre podrá comunicarse con sus hijos por cualquier medio, de forma oral o escrita, con la única limitación de que las mismas se efectúen en horario que no entorpezca el necesario descanso y educación de la menor. 6.- Se impone una pensión de alimentos a favor de los hijos menores y de los no emancipados de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales para cada uno de ellos (total 300 euros) que deberá satisfacer el progenitor no custodio Sr. Fermín , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, el la cuenta que a tal efecto designe la madre. La mencionada cantidad será actualizada conforme a la variación que experimente el Indicie de Precios al Consumo (IPC) nivel nacional, u organismo que le sustituya, en fecha 1 de enero de cada año. Y todo ello con expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Dolores Ortega Carcelén, en nombre y representación de D. Fermín , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Ángela Muñoz Monreal en nombre y representación de Dña. Gracia , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 28 de noviembre de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 1023/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes, señalándose Deliberación y Votación para el día 17 de enero de 2017.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Fermín se pretende que se revoque la sentencia de instancia en cuanto a la pensión de alimentos.

Se alega, en resumen, error en la valoración de la prueba, ya que el apelante únicamente percibe una pensión no contributiva por importe de 425,01 €; que desde febrero de 2016 vive en un piso compartido, pagando 150 € de alquiler; que en los meses de 2016 solo ha ingresado la cantidad de 200 €; que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil , haciéndose mención a la STS de 13-3-2016 .



SEGUNDO.- La sentencia recurrida entre otras medidas, atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la Sra. Gracia y fija una pensión de alimentos para cada uno de los hijos por importe de 150 € (300 € en total). Afirma que 'la parte demandada solo se opone a la cuantía de la pensión alimenticia, que entiende ha de fijarse en 120 euros mensuales para cada uno de los hijos, habida cuenta de que la prestación por desempleo que percibe no le permite la satisfacción de una cuantía mayor. En primer lugar ha de tenerse en cuenta que, con anterioridad, por este mismo Juzgado, en Diligencias Urgentes nº 73/2015, se dictó auto, de 19 de agosto de 2015 , acordando orden de Protección a favor de la hoy demandante, e imponiendo al hoy demandado, entre otras medidas y prohibiciones, la obligación de satisfacer a favor de cada uno de sus hijos, una pensión de 150 euros, cuantía que es la que hoy se reclama. Por otra parte, de la averiguación patrimonial obrante en autos resulta que viene percibiendo una pensión del SPEE, en cuantía de 425,01 euros mensuales, siendo la fecha de efecto 15/07/2015. Además, de la copia de la cuenta de ahorros, titularidad de la demandante, no impugnada de contrario, se pueden apreciar ingresos de 300 Euros en los meses de octubre y noviembre de 2015, así como marzo de 2016. El demandado, en el interrogatorio practicado en la vista, ha declarado que, hasta el mes de enero vivía con su hermana, y desde entonces, en un piso compartido, abonando mensualmente 150 euros de alquiler, además de los gastos comunes, sin que la pensión que percibe le alcance, recibiendo a veces ayuda de su hermana. Pues bien, de la valoración de todo ello ha de concluirse que el demandado está en posición de abonar la cuantía solicitada por la parte actora. Ello es así porque, con la misma pensión pública que ha venido percibiendo con anterioridad a las medidas acordadas en el procedimiento penal, ha podido satisfacerla con regularidad, y a pesar de que dice haber dejado de vivir con su hermana en enero, todavía en el mes de marzo pudo efectuar algún ingreso más, amén de que no ha sido muy preciso en sus respuestas respecto a los gastos a los que ha de hacer frente. No se acredita, pues, la imposibilidad absoluta de satisfacer el mínimo'.



TERCERO.- Para dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación se deben de tener en cuenta los hechos que resultan de los autos y la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación.

Y así, tras el examen de los autos se aceptan los particulares de naturaleza fáctica referidos en la resolución recurrida y referidos en el anterior fundamento de derecho, pues, en efecto, está acreditado que el apelante percibe una prestación por importe de 425,01 €, y que el mismo realizó para alimentos de los hijos ingresos, en los meses de octubre y noviembre de 2015 y marzo de 2016, 300 € cada uno de los meses.

La STS de 14 de noviembre de 2016 refiere "La sentencia de 17 de febrero de 2015 , contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (TS 16 de diciembre de 2014) ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

Sentado lo anterior, procede desestimar la pretensión revocatoria, manteniéndose, por consiguiente, la pensión de alimentos señalada en instancia, por importe de 150 € mensuales para cada uno de los hijos, pues se considera que el apelante tiene capacidad económica para hacer frente a dicho pago, como lo ha hecho algunos meses, contribuyendo así al sostenimiento de las necesidades de los hijos menores derivadas del derecho de alimentos de que son titulares, y ello teniendo en consideración el hecho de que la cantidad antes referida está en torno al mínimo vital, que se viene señalando en concepto de alimentos de los hijos menores, de ahí que no se aprecie quebranto del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil .

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Gracia .



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Dolores Ortega Carcelén en nombre y representación de D. Fermín debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en fecha 21 de julio de 2016, en el procedimiento de medidas paternofiliales nº 249/2015, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.