Sentencia CIVIL Nº 33/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 638/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00033/2017

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40194 41 1 2015 0005893

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000638 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000731 /2015

Recurrente: Luis Alberto

Procurador: M AZUCENA RODRIGUEZ SANZ

Abogado: MERCEDES BAGO RUIZ

Recurrido: Ángeles

Procurador: M ROSA MARIA PEMAN

Abogado: AQUILINO CONDE BARBERO

S E N T E N C I A Nº 33 / 2017

C I V I L

Recurso de apelación

Número 638 Año 2016

Modificación de medidas

Número 731/2015

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D.Jesús Marina Reig, Pdte. Acctal.; D. Francisco Salinero Román y D. Teodoro Molino Tejedor, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Luis Alberto , contra Dª Ángeles ; sobre modificación de medidas, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Rodriguez Sanz y defendido por la Letrado Sra. Bago Ruiz y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. María Pemán y defendida por el Letrado Sr. Conde Barbero, con intervención delMINISTERIO FISCALy en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha veintiuno de junio de dos mil dieciséis, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Alberto representado por el procuradora Sra. Rodríguez Sanz, contra Dª. Ángeles representada por la procuradora Sra. María Pemán, y acuerdo no haber lugar a la modificación de la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011 dictada por este Juzgado.

No ha lugar hacer especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose la otra parte y sin que se haya presentado alegación en sentido alguno por el Ministerio Público, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Luis Alberto contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia en sus autos de modificación de medidas definitivas, que desestimó la demanda interpuesta por el recurrente. Conviene, antes de analizar la cuestión, recoger algunos datos relevantes para su correcta comprensión.

El matrimonio se contrajo el 30 de noviembre de 1993; se disolvió por la sentencia de separación de 22 de noviembre de 1995 ; se reconcilió, sin que ello implicara la vuelta del régimen de gananciales. Posteriormente se siguió procedimiento de divorcio, dictándose sentencia el 19 de diciembre de 2011 que aprobó el convenio regulador suscrito entre los cónyuges el 7 de noviembre de 2011, en el que se contiene la cláusula sexta, de reparto de bienes. Y en fecha 1 de abril de 2014 se dictó sentencia que modificó las medidas aprobadas en el único sentido el uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal a la madre.

Se siguió procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, 418/2013, en el que surgió incidente en relación con el inventario. En primera instancia se dictó sentencia que incluyó la vivienda en el activo de la comunidad matrimonial. En segunda instancia, por sentencia de 19 de mayo de 2015 de esta sala , se estimó el recurso del esposo.

Dijimos entonces:

- que'la liquidación de gananciales solo estaría prevista respecto de los bienes que los litigantes hubiesen adquirido desde la fecha en que contrajeron matrimonio (30/10/1993) hasta la fecha de la separación (22/11/1995)'

- que'los bienes inmuebles fueron adquiridos como resulta de la documentación aportada por el recurrente a partir del año 2004. Siendo inexistente en ese tiempo la sociedad gananciales por haberse extinguido mediante la sentencia de separación y no habiéndose retornado a dicho regimen por no haberse otorgado capitulaciones matrimoniales es obvio que tales bienes no pueden considerarse gananciales sino privativos y proindiviso en la proporción correspondiente, la legal o la pactadas'

- que'prueba de ser ello así es que en el convenio regulador de 2011 no se hace referencia al inventario, valoración y adjudicación de los bienes de la sociedad ganancial sino de los bienes que posee el matrimonio. Y cuando establecen pactos sobre los inmuebles se expone que al objeto de conservar la propiedad del bien "ambos titulares". No se dice que sean titularidad de la sociedad ganancial "sino de ellos"'

Y dijimos también:

-'Y esa mención no es casual ni fruto de un error pues al precisar sus pactos se dice que "si Don Luis Alberto obtuviera financiación para comprar la parte de la vivienda de doña Ángeles ". Y también que "en el supuesto de que el recurrente no pudiera conseguir la cantidad para hacer frente al pago de la parte de Doña Ángeles ambos titulares acuerdan". O cuando se establece que "el coste de la segregación correrá a cargo de ambos propietarios". Incluso pactan el porcentaje que corresponderá a cada uno por el precio de la venta atribuyéndose a la actora el 70% y al recurrente el 30%'

Tras lo cual estimábamos el recurso del esposo diciendo'los bienes que pueden considerarse gananciales ya fueron liquidados en el convenio regulador de 7 de noviembre de 2011 y por tanto no es necesario volver a liquidar, sin perjuicio de que la actora pueda solicitar su entrega en ejecución de aquellos acuerdos. Y lo mismo puede hacerse en el correspondiente proceso respecto de los bienes adquiridos por los litigantes cuando no regía entre ellos como régimen económico matrimonial el de la sociedad de gananciales cuya liquidación, adjudicación y entrega procederá en la forma que pactaron los litigantes en el pacto sexto del convenio regulador de 7 de noviembre de 2011'(fundamento de derecho primero, último párrafo).

Hechas estas precisiones, podemos analizar el presente recurso, que se dirige contra la sentencia que ha desestimado la demanda interpuesta por quien fuera esposo, con una triple pretensión. En primer lugar, en cuanto al uso de la vivienda conyugal atribuido a la esposa pedía la fijación de un límite temporal y el abono por parte de ésta de una cantidad en concepto de alquiler mientras tenga el uso. En segundo lugar, la disminución y limitación temporal de la pensión de los dos hijos. Y en tercer lugar, la anulación del punto sexto del convenio regulador, con declaración de que la parcela y la casa son propiedad privativa del demandante y, subsidiariamente, que se declare que los bienes que se describen no son gananciales y que la parcela y la vivienda se adquirieron en proindiviso y que cuando se venda la vivienda, previos abonos al demandante de las cantidades abonadas por éste por la compra de la parcela y la nave y por la obra, se reparta el resto del precio entre los dos cónyuges por partes iguales.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a los alimentos de los hijos y al uso de la vivienda habitual y el abono de un alquiler, la sentencia desestima la demanda por cuanto considera que no se ha aportado elementos probatorios suficientes de que han variado las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación, y que no se ha acreditado un cambio en la capacidad económica del alimentante que justifique la rebaja de la pensión, y que por el contrario parecen haber aumentado las necesidades de los hijos comunes.

En el primer motivo del recurso crítica la sentencia porque dice que no recoge las cuestiones suscitadas, ni trata sobre la numerosa y exhaustiva prueba, no expresa los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes, ni los hechos controvertidos, ni da cumplidamente las razones y fundamentos del fallo ni ha expresado las normas jurídicas aplicables al caso. Lo que entiende que produce una auténtico estado de indefensión, ya que merece una sentencia fundamentada que conteste de forma concreta a las cuestiones y peticiones que ha efectuado y a las pruebas practicadas. Si bien considera que tal indefensión puede ser subsanada por esta sala, conforme al art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no obstante lo cual decía dejar instada la nulidad de la sentencia si por este tribunal se considerara no subsanable la infracción procesal alegada. Petición que no se traslada al suplico del escrito, en que se pide que se dicte sentencia estimatoria de la demanda. No se aprecia que concurra vicio de nulidad, la sentencia da respuesta quizá escueta pero completa, y desestimatoria, a las peticiones de la demanda por lo que se entrará en el fondo del recurso.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso pretende que se han probado la veracidad y realidad de la variación de las circunstancias existentes al momento en que se suscribió el convenio regulador y al momento en que se dictó sentencia que otorgaba el uso de la vivienda al esposo, en síntesis que la esposa e hijo menor no utilizan como vivienda habitual la que fuera vivienda familiar, lo que demostraría que el uso de la vivienda no es necesario señala que la esposa ha puesto demanda de ejecución solicitando la venta del inmueble.

En realidad, en el original convenio regulador se estableció un regimen provisional de atribución de uso de la vivienda al esposo, provisionalidad que no se ha visto modificada al cambiarse esa atribución a la esposa. Lo que se pactó es el'uso de la vivienda hasta la venta', la venta y el reparto del precio que se obtuviera. No hay necesidad, por ello, de fijar límite temporal al uso, cuando temporal es desde su origen la atribución. Y que se ponga la vivienda a la venta o que se pretenda su venta en ejecución de sentencia no es sino la voluntad de cumplir la sentencia. No es ningún ardid para desposeer de su uso al esposo. Por lo demás, el esposo no iba a ser necesariamente el usuario de la vivienda, según el convenio regulador. Aunque se le adjudicaba el uso de manera exclusiva, se decía también que'podrá salir de la vivienda y ambos propietarios acuerdan que la misma se pondrá en alquiler hasta que se venda'.

En definitiva, el uso establecido ya es temporal, y cesará en el momento en que se venda, por lo que no hay razón para estimar el recurso en ese punto. Menos la hay para fijar ahora un alquiler, sin ofrecer ninguna explicación de las circunstancias económicas al tiempo del cambio de uso y en que han variado en la actualidad.

CUARTO.-Esta de la falta de justificación de variación es también la razón del fracaso de la modificación de la obligación en relación a los hijos, en cuantía y en duración. Invoca el recurso, como base de la pretendida modificación, que cuando se fijó la pensión en el convenio regulador se le atribuía el uso de la vivienda, que esa cantidad venía a compensar la privación de dicho uso a la esposa e hijos, y que en la actualidad la esposa tiene el uso de la vivienda; y que el recurrente solo cuenta con los ingresos que obtiene de su trabajo en el Organismo Autónomo de Parques Nacionales.

El argumento no tiene recorrido. En la que se refiere al cambio de uso de la vivienda no puede presentarlo como un hecho, sino que fue una decisión judicial. Tampoco sería nuevo, sino que se adoptó en 2014, fue nuevo en ese momento, y si entonces no dio lugar a que el una modificación de los alimentos de los hijos, no se entiende porque ahora se ha de valorar de distinta manera. Y tampoco tiene el significado económico que le atribuye el recurrente, que vincula la cuantía de la pensión de los hijos con la atribución del uso de la vivienda, en cuanto que en el convenio se le imponía un alquiler que tendría que abonar a la esposa, 225 euros mensuales, obligación que desapareció con el cambio de uso. Finalmente, en cuanto al trabajo del recurrente no consta variación alguna ni en el trabajo ni en los ingresos derivados del mismo.

QUINTO.-En cuanto a la cuestión de la nulidad del punto sexto del convenio regulador, dicha pretensión no es modificación de medidas, y por ello la juez a quo desestima la petición con una escueta frase, más que suficiente,'el resto de pretensiones patrimoniales hechas valer con la demanda exceden ampliamente del ámbito del presente procedimiento'. Que la sala asume. Baste considerar que entre el recurso analiza la sentencia 74/2015 dictada por esta sala el 19 de mayo de 2015 y tras trascribir algunos pasajes de la misma opina que'como (los bienes que se liquidaron en el convenio regulador de 7 de noviembre de 2011) no tenían la consideración de gananciales, consecuentemente dicha liquidación contenida en el Pacto Sexto del Convenio es nula de pleno derecho y debe ser suprimida'(página 15 in fine). Acto seguido manifiesta su discrepancia, no con la sentencia que ahora recurre, sino con la que se dictó por esta sala el 19 de mayo de 2015 :'no comparte ni entiende esta parte que se puedan admitir algunas de las afirmaciones que hace la citada sentencia de la sala nº 74/2015 establece en el último párrafo del primero de los fundamentos de derecho, fruto sin duda de la embrollada situación planteada, en concreto no podemos dar por bueno lo siguiente: "Los bienes que pueden considerarse gananciales ya fueron liquidados en el convenio de 7 de noviembre de 2011 ... Y lo mismo puede hacerse en el correspondiente proceso respecto de los bienes adquiridos por los litigantes cuando no regía entre ellos como regimen económico matrimonial el de la sociedad de gananciales cuya liquidación, adjudicación y entrega procederá en la forma que pactaron los litigantes en el pacto sexto del convenio regulador de 8 de noviembre de 2011". Y entendemos que no procede conceder validez alguna al Pacto Sexto del citado convenio por cuanto dicho pacto se acordó partiendo de un error sobre la creencia de ganancialidad de dichos bienes...'Según este razonar la sentencia que debiera revocarse no sería la ahora recurrida, sino la dictada por esta sala el 19 de mayo de 2015 , lo que no resulta posible por este cauce, no se entiende la introducción de este tipo de razonamientos.

El éxito de una demanda de modificación de medidas pasa por la alegación y prueba de un cambio en las circunstancias. Y aquí no se alegan. Hablaba la demanda, habla el recurso, de que los bienes sobre los que se pactó no son gananciales, de error en esa consideración, de cuestiones administrativas, de la falta de fundamento para el reparto diferenciado 70%-30%, incluso de la situación psíquica del recurrente al tiempo de firmarse el convenio regulador. Son todas circunstancias concurrentes al tiempo del convenio, no nuevas circunstancias. Lo que hace inviable el pretender sustentar sobre las mismas un eventual fallo estimatorio de demanda de modificación de medidas. Sin que sea necesario más análisis de las mismas y de la particular visión de la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, el recurso fracasa.

SEXTO.-Pese a la desestimación del recurso de apelación, dada la especial material sobre la que versa el litigio, no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Alberto , contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia en sus autos de modificación de medidas 731/2015,confirmando dicha sentencia; sin imposición de costas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.A. 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.