Sentencia CIVIL Nº 33/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2200/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002200/2016

CR

SENTENCIA NÚM.: 33/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 002200/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000968/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y de otra, como apelados a Avelino representado por el Procurador de los Tribunales BEGOÑA MOLLA SANCHIS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA en fecha 06/04/16 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Dº Avelino representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Molla Sanchís contra la mercantil BANKIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Gil Bayo, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la misma condenando a la entidad demandada al abono a la parte actora de la cantiad de ONCE MIL DOSCIENTOS CUATRO EUROS Y NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EUROS (11.204,91), importe invertido en la suscripción-adquisición de acciones de Bankia, S.A. realizada por la parte actora en fecha 19/07/2011 y 26/09/2012, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo aquella reintegrar dichos valores con lso rendimientos en su caso obtenidos, más con sus intereses legales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia 16 de Valencia dictó sentencia, con fecha 6 de abril de 2016 , que estimaba la demanda interpuesta por Avelino contra BANKIA SA declarando la nulidad de la contratación de acciones, en dos distintos momentos, y ordenando la restitución a la demandante del total invertido, por importe de 11.204'91 Euros, más los intereses legales desde las respectivas fechas de inversión, con expresa imposición de costas a la demandada, debiendo reintegrar el demandante dichos valores con los rendimientos en su caso obtenidos, más sus intereses legales.

Frente a dicha resolución recurrió la entidad demandada en apelación, argumentando incorrecta aplicación de la carga de la prueba que deriva del artículo 217 LEC , falta de prueba del error por engaño o dolo, y falta de motivación porque se apoya exclusivamente en otras resoluciones, sin analizar los elementos concurrentes, puesto que una de las contrataciones sí se refiere a la OPS de 19 de julio pero la otra se produjo por importe de 1.207'41 euros, el 26 de septiembre de 2011, que es frente a la que plantea su oposición dicha parte.

El demandante y apelado se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Esta Sala ciertamente ha venido resolviendo, en cuanto a la responsabilidad por el folleto informativo, solicitando indemnización por daños y perjuicios la parte demandada que figura como firmante del folleto, garante, emisora y administradora y, en especial, a la responsabilidad frente a los adquirentes que tuvieron en cuenta datos manipulados o inveraces, incumpliendo obligaciones legales de transparencia, diligencia y buena fe, por existir ocultación de las pérdidas reales y ausencia de reflejo de la imagen fiel de las entidades con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, y tenemos declarado en Sentencia de 19 de abril de 2016, ponente Sr. Caruana, dictada en rollo de apelación 70/16 y otras posteriores lo que sigue,en relación con la adquisición de acciones posterior a la OPS de Julio de 2011:

"SEGUNDO. El Tribunal, por su relevancia y vinculación a la congruencia de la resolución por mor del artículo 218 en relación con el artículo 209 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ha de estar y ceñirse a la causa de pedir de la demanda, marcada por los hechos que la fundamentan. Así, es de hacer notar que la demanda titula la acción entablada de 'nulidad del contrato de suscripción de acciones por error- vicio en la prestación del consentimiento' y narra que la adquisición de las acciones de Bankia fue en fecha 19/1/2012, acompañando la orden de compra, imputando a Bankia ocultarle su verdadera situación financiera porque el Folleto de suscripción y admisión a negociación de acciones no cumple con los artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis de la Ley del Mercado de Valores , no reflejando la situación económico financiera real de la demandada y, además, la entidad demandada no tuvo en cuenta el perfil de la demandante y protección que como minorista le debía ser prestada conforme al artículo 79 de la Ley Mercado de Valores . Añadía que la publicidad en la salida a Bolsa fue engañosa, fundamentando técnicamente su reclamación en los artículos citados de la Ley del Mercado de Valores; en los artículos de la Ley de Competencia Desleal, 4 (cláusula general de buena fe); 5 (actos de engaño) y artículo 7 (omisiones engañosas) y los artículos 1261 , 1265 , 1266 y 1269 del Código Civil sobre vicio en el consentimiento y artículo 1303 Código Civil sobre los efectos de la nulidad.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la acción de nulidad por concurrir error vicio en la prestación del consentimiento, fijando como fundamentación de tal decisión, la reproducción de las sentencias de esta Sección Novena de fecha 29/12/2014 y 7/1/2015 (que la parte demandante citaba y reproducía en su demanda)

Tras dicha breve exposición,el recurso de apelación ha de ser estimado, pues el tratamiento legal que hace la sentencia recurrida y la reproducción literal de los razonamientos de lassentencias de 29/12/2014 y 7/1/2015 de esta Sección Novena , no resultan de pertinente aplicación al caso ahora enjuiciado, al regular los preceptos legales y esas resoluciones judiciales en que se apoya la sentencia del Juzgado un supuesto diferente al que ahora revisamos y con tratamiento legal diverso.

Es de hacer notar por su trascendencia que esas dos resoluciones de esta Sala enjuician el negocio de la suscripción de las nuevas acciones de la entidad Bankia SA, puestas a disposición del público en general, por medio de una Oferta Pública de Suscripción para cuyo fin es preceptivo la publicación de un Folleto de emisión, es decir, destinado para y por el mercado primario o de emisión de los nuevos valores que tiene una normativa propia, especial y específica, ampliamente desarrollada en dichas resoluciones de esta Sección Novena, por lo que huelga su reiteración y donde el suscriptor, pasa a ser accionista de origen de la nueva entidad mercantil, por la suscripción de unas acciones, por un precio que viene fijado en el Folleto de emisión que es inmodificable y no negociable, amén de abonar una prima de emisión (dado ser acciones nuevas). Para adoptar con pleno conocimiento de causa la decisión de suscripción de tales acciones, dentro del plazo fijado, el posible inversor dispone de los datos económico financieros que publicita el Folleto, determinantes por lo general de la razón de causa de tal acto, pues con los mismo verifica la conveniencia de ser socio primario de tal entidad mercantil y valorar si el precio que va a desembolsar por la acción es a su entender razonable con los datos económicos publicitados.

Nada de tal situación acontece en el presente caso, donde la demandante no suscribe las acciones (es impreciso, en rigor jurídico, el uso de tal término en la demanda) pues la Sra. S...compra acciones en el mercado secundario (de negociación o transmisión de valores ya emitidos) y a través de un mercado oficial, cual es la Bolsa de Valores, por un precio que ya no fija la entidad en su día emisora de las acciones, sino por el precio fijado objetivamente por el mercado (bursátil), determinado por la concurrencia, esencialmente, de la oferta y la demanda en este mercado impersonal y de concentración al que afecta, igualmente, numerosas circunstancias concurrentes y de ahí que resulten precios volátiles y fluctuantes.

Esta operación de compraventa en ese mercado de negociación de valores ya emitidos, es ajena a todo el articulado referido en la demanda - artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis, de la Ley del Mercado de Valores -, pues todos ellos afectan al mercado primario de valores (así nomina el Titulo III de la mentada Ley, donde, sistemáticamente, se encuadran dichos preceptos), y además; a) el artículo 26 regula los requisitos de aportación de elementos y soportes informativos (entre ellos un folleto) necesarios para admitir la negociación de valores en el mercado oficial (al caso, ya son valores que estaban negociándose desde el día 21/7/2011, cuando la demandante los compra en 19/1/2012); b) el artículo 27 refiere al contenido de dicho folleto (esto es, para la admisión a negociación de valores en tal mercado); c) el artículo 28 refiere a la responsabilidad, entre otros, del emisor, por la inveracidad, falsedad u omisiones relevantes en dicho folleto y d), por último, el artículo 30 bis se ciñe a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, que no es lo efectuado por la demandante. Ninguno de tales preceptos legales refiere o aplica para la compraventa a través del mercado secundario pues esta viene fijada en el artículo 36-1 de la misma Ley, (dentro del Título IV de la citada Ley , nominado Mercados secundarios oficiales de valores) para la transmisiones de esos valores contables en el mercado secundario oficial por medio de la forma ordinaria de transmisión, cual es, la compra, ámbito en que la entidad demandada, intervine como agente, por ser elemento personal necesario para poder operar en dicho mercado y en consecuencia dar efectividad a las órdenes de compra y venta de acciones.

Por consiguiente, los fundamentos de derecho que sustentan el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia son erróneos, porque traslada la normativa aplicable para la suscripción de nuevas acciones por Oferta Pública, al caso de la transmisión de esos valores ya emitidos, campo éste que es realmente, el ordenado por la demandante, quien dio una orden de compra de acciones a su agente (Bankia) para ser adquiridas en el mercado secundario bursátil que ejecutó la entidad demandada"

".... En este relación concreta Bankia intervino como mera ejecutora de órdenes, no resultando de aplicación el bagaje informativo que impone el artículo 79 bis y siguientes de la Ley de Mercado de Valores , pues no estamos ante un producto complejo (como ya de forma reiterada ha indicado esta Sección, por las razones ya fijadas desde la sentencia de 29/12/2014 ), así como no ser tampoco aplicable la práctica del test de conveniencia o de idoneidad (como igualmente señaló esta Sala desde aquella sentencia) y además, como se ha dicho, estamos ante la mera ejecución de órdenes que solo pueden llevarse a cabo en el mercado bursátil, a través de un agente de tal mercado de valores y el ordenante dispone y por ende conoce, pues son públicos y de muy fácil acceso, (dada la oficialidad de tal mercado) los índices bursátiles para verificar el histórico del valor de la acción que se desea comprar o vender, en concreto, en el caso presente, seis meses de cotización oficial.

En esa concreta compra de las acciones, no es apreciable el error-vicio en el consentimiento, pues la información explicitada en el Folleto de emisión (soporte fáctico esencial de la pretensión de la demandante), esta ceñida y fundamentada para la suscripción de las nuevas acciones, no para el mercado secundario o de transmisión de los valores ya emitidos y por tanto no es pertinente que la compra de acciones por la demandante, tuviese como causa de adquisición dicho Folleto o que, este, como se defiende en contestación a la apelación despliega sus efectos a la compra de la demandante, pues es de insistir que el precio de tal compra está ya completamente desconectado del precio fijado en el folleto (que solo rige para el plazo fijado para la suscripción) y en consecuencia quiebra todo nexo causal entre esos datos publicitados en el Folleto con el acto realizado, donde falta, incluso, la nota de bilateralidad propia de la relación de suscripción entre suscriptor y sociedad emisora, con la orden dada para adquirir en el mercado bursátil en que se concentran de forma impersonal las órdenes de compra y venta de las mismas acciones.

Tampoco podía llevar a error a la demandante el contenido del folleto y que este fuese el motivo esencial de la compra de acciones, pues el mismo claramente titula Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia y las características de la Oferta, con las fechas a término fijadas para la misma y la demandante no adquiere las acciones por el precio fijado en el folleto (dos euros por acción): tampoco desembolsa la prima de emisión, sino que da la orden 'por lo mejor' (Doc.1), propia del mercado secundario en que se mueve tal inversión.

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 , con cita de las Sentencias de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2001 y cuyo criterio reitera la de 17 de febrero de 2006 , dice 'la pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis'.

En consecuencia,en los términos planteados por la demanda y su causa de pedir,ratificando la posición de esta Sala en la sentencia de 18/2/2016 (R.1591/15), seguido por la Sección Undécima en sentencia 16/3/2016 (R. 665/15 ), no concurren los requisitos para apreciar el error-vicio del consentimiento ( artículo 1265 y 1266 Código Civil ), no procediendo la nulidad negocial pretendida y fallada en la instancia y la sentencia del Juzgado Primera Instancia debe ser revocada".

Sin embargo, ciertamente, hemos atenuado el rigor de la inaplicación de la norma en supuestos en que existe una correlación temporal inmediata entre la adquisición cuantitativamente más importante -de 9.997'50 Euros, en este caso, de acciones en OPS del 19-7-11- y la posterior, ya en mercado secundario. En este caso la segunda adquisición se produjo más de dos meses después, sin que existiera un desenvolvimiento bursátil prolongado en el tiempo, y con la misma información sobre la solvencia de la entidad que se había hecho constar en el folleto.

Ahora bien, tal eventual responsabilidad lo sería con fundamento no en un error en el consentimiento -que es la acción principal ejercitada, y acogida en la sentencia- sino por daños y perjuicios, con fundamento en la responsabilidad derivada del folleto, conforme el artículo 28 LMV.

El demandante tan solo ejercitó la acción acogida en la sentencia como principal (anulabilidad de la contratación por mediar error inexcusable y/o dolo) y, como subsidiaria, una acción genérica de daños y perjuicios, no ejercitando en ningún caso ni la reclamación derivada del folleto, ya dicha, ni la de responsabilidad recogida en el artículo 35 ter de la misma Ley.

En tal tesitura, cabe valorar, de un lado, que la reclamación por daños y perjuicios se ha ejercitado, expresamente, aunque con fundamento en normas genéricas (si bien no se alteraría la acción, sí el fundamento de la misma).

Y de otra parte, que esta Sala, en supuestos en que no media, en ningún caso, un plazo superior a dos meses desde la salida a bolsa, y por tanto la información del folleto no ha variado, valora y pondera las circunstancias concurrentes para analizar la posible extensión de las inexactitudes contenidas en aquel como elemento determinante en la segunda contratación.

Pero ha rechazado la reclamación formulada en relación a la compra hecha en 18 de octubre de 2011 en el mercado secundario ( sentencia de 27-4-16, dictada en rollo 19/2016 , Ponente Sr. Seller Roca de Togores) y respecto de compra realizada en 18 de octubre de 2011 (en reciente sentencia de 28-12-16 dictada en rollo 2734/16 , Ponente Sra. Martorell Zulueta) hemos mantenido la doctrina marcada por esta sala (en la sentencia de 18/2/2016 (R.1591/15 ), seguido por la Sección Undécima en sentencia 16/3/2016 (R. 665/15 ), y más recientemente en Sentencia de esta sección de 19 de abril de 2016 (Rollo. 70/2016 ), ya citada, para concluir que no concurren los requisitos para apreciar el error-vicio del consentimiento ( artículo 1265 y 1266 Código Civil ), ni la nulidad pretendida.

Por tanto, debe, por los argumentos expuestos, estimarse el recurso planteado, revocando, en parte, la sentencia recurrida en relación con la segunda compra de acciones, realizada en mercado secundario el 26 de septiembre de 2016 , por importe de 1.207'41 Euros, cuya pretensión ha de ser desestimada.

Ello hace innecesario el análisis del motivo de recurso relativo a la errónea argumentación e indebida motivación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- No se imponen las costas en la alzada, por la estimación del recurso, lo que ha de hacerse extensivo a las de primera instancia, al estimarse la demanda, en parte ( artículos 394,2 y 398,2 LEC ) debiendo reintegrar el depósito para recurrir a la parte apelante, conforme la D.Ad. 15 LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 16 de Valencia el 6 de abril de 2016 , que se REVOCA, en parte, y, en su lugar, se ESTIMA, en parte, la demanda declarando haber lugar a la restitución de a la parte acotra, Avelino de la suma de 9.997'50 Euros, invertido en la suscripción de acciones de la demandada recurrente con fecha 19 de julio de 2011; con los intereses legales desde tal fecha, en la forma acordada en la sentencia recurrida; desestimando en lo demás la demanda interpuesta.

Sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, y con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.