Sentencia CIVIL Nº 33/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Leganés, Sección 5, Rec 480/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 05 DE LEGANÉS

Pza. de la Comunidad de Madrid, 5, Planta 2 - 28912

Tlfno: 913307575

Fax: 913307493

42020310

NIG: 28.074.00.2-2-2016/0005947

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 480/2016

Materia: Otros asuntos de parte general

Demandante: D./Dña. Bibiana y D./Dña. Eutimio

PROCURADOR: D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN

Demandado: BANCO SANTANDER

PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN

SENTENCIA Nº 33/2017

En Leganés, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por mí, DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA MUÑOZ, Juez en sustitución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº cinco de Leganés, los autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos con el número 480/2016, a instancias de D. Eutimio y Dª. Bibiana , representados por la Procuradora DOÑA BARBARA EGIDO MARTIN y asistidos por el Letrado D. RAMÓN LAFUENTE SÁNCHEZ, contra la entidad financiera, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. JAVIER GARCÍA GUILLÉN y asistida del Letrado D. JAVIER GARCIA SANZ, dicto esta sentencia a la que sirven de premisas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la mencionada parte actora se presentó demanda de Juicio Ordinario contra la expresada demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho que supuso de manifiesto en el referido escrito y que aquí se dan por reproducidos, y terminaba suplicando se dicte en su día sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se declare:

1º.- Con carácter principal, se declare la nulidad del contrato de suscripción de valores Santander al que se refieren los DOCUMENTOS Nº 4, 5 y 6 (LAS ORDENES DE VALORES), por la existencia de dolo o de error como vicio del consentimiento, con condena a la demandada a la devolución de la cantidad de 150.000 € a los demandantes; con pago de intereses (previa compensación con los recibidos), y restitución por parte de mis representados de los valores o de las acciones en los términos previstos en el cuerpo de este escrito de demanda;

2º.- Subsidiariamente a la anterior, que se declare la resolución del contrato de suscripción de valores Santander al que se refieren los DOCUMENTOS Nº 4, 5 y 6 (LAS ORDENES DE VALORES) por la existencia de incumplimiento sustancial de contrato por la demandada, con condena a BANCO SANTANDER S.A. a la devolución de la cantidad de 150.000 € a los demandantes; con pago de intereses moratorios (previa compensación con los recibidos), y restitución por parte de mis representados de los valores o de las acciones en los términos previstos en el cuerpo de este escrito de demanda;

3º.- Subsidiariamente a las anteriores, que se declare que la entidad bancaria SANTANDER ha cumplido defectuosamente las obligaciones contraídas por la celebración del contrato de suscripción de valores Santander (LAS ORDENES DE VALORES) y apertura y mantenimiento de cuenta de valores, con el consiguiente incumplimiento del contrato, condenando a la entidad bancaria SANTANDER a la devolución de las cantidades perdidas de la inversión efectuada de 150.000 € en valores Santander por los demandantes a la fecha de ejecución de sentencia, y al pago de intereses moratorios en los términos interesados en el cuerpo de este escrito de demanda.

SEGUNDO.- Se dictó Decreto de admisión a trámite de la demanda y se acordó emplazar a la parte demandada para que se personara y contestara a la misma, lo que verificó oponiéndose por los motivos que expone e interesó su absolución.

TERCERO.- Se acordó convocar a las partes a la audiencia previa, a la que comparecieron las mismas, quienes se ratificaron en sus escritos de demanda y de contestación, e interesaron el recibimiento del juicio a prueba, acordándose así y proponiendo las que les convinieron. Se admitió la prueba documental e interrogatorio de testigos.

CUARTO.- El acto del juicio ha tenido lugar el día 23/2/17, practicándose las pruebas admitidas, con el resultado que consta en la grabación audiovisual y seguidamente, las partes formularon oralmente sus conclusiones, tras lo cual se dio por terminada la vista, declarándose los autos conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado los términos y prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, con carácter principal, según resulta del suplico de la demanda, ejercita la parte demandante acción de anulabilidad, por vicio en el consentimiento (error y/o dolo), del contrato litigioso de adquisición de 'Valores Santander' y, subsidiariamente, la resolución contractual o la responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los deberes de información que competían a la misma por mor del mentado contrato.

Dichas pretensiones las fundamenta la demandante, sucintamente, en el hecho de la contratación del producto por error, como consecuencia de la deficiente información facilitada por la demandada. En resumen, se expresa en la demanda: de que nunca se les informó de forma comprensible para ellos del alto riesgo al que se les exponía, y la información facilitada de forma oral por la entidad fue contraria a la realidad del producto y a su evolución posterior. La falta de información o, mejor dicho, la información errónea suministrada por los comerciales, impidieron a los clientes conocer las características del producto que estaban contratando, dado que se omitieron extremos esenciales en el contrato relativos a los productos adquiridos. Nada se indicó por parte del comercial ni del propio Banco sobre la posibilidad de perder el dinero invertido, más bien al contrario se les garantizó que su dinero no corría peligro. La entidad demandada no les informó de que existía peligro de pérdida del dinero.

Frente a la anterior pretensión la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., opuso la caducidad de la acción de la acción de anulabilidad al amparo de lo establecido en el artículo 1.301 del Código Civil y, en cuanto al fondo alegó que cumplió con su obligación de informar adecuadamente a la parte actora sobre la naturaleza, condiciones, características y riesgos de los Valores Santander.

SEGUNDO.- La parte demandada, como cuestión previa, alega, como hemos señalado, la excepción de caducidad de la acción ejercitada, ya que fue el 4 de julio de 2012, cuando los Valores Santander dejaron de existir, operando el canje por acciones. Con ello quedó consumado el contrato de suscripción de los Valores Santander. En consecuencia, sigue diciendo, la acción ejercitada caducó el 4 de julio de 2016. Sin embargo, la demanda no se presentó hasta el mes de septiembre de 2016.

Pues bien dispone el artículo 1.301 CC que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de (...) error, o dolo, o falsedad de la causa desde la consumación del contrato'.

En contratos, como el presente, no puede equipararse la consumación con la perfección del contrato. Esta última se produce desde que existe el consentimiento (arte. 1254 y 1.258 CC), en este caso, desde la fecha de suscripción de los valores, en el año 2007, mientras que la consumación supone el cumplimiento de las respecitvas obligaciones nacidas del contrato.

Como recuerda la sentencia de 11 de julio de 1984 , 'es de tener en cuenta que (...) el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...)'.

En este caso, se trata de un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de octubre de 2.012, la consumación no se produce sino hasta el momento del canje voluntario de los Valores Santander en Acciones de la citada entidad, en que se produjeron la totalidad de prestaciones pactadas por las partes, por ello si el canje por acciones se produce el día 4 de julio de 2012 y la demanda se presentó el día 5 de octubre de 2016, el plazo de cuatro años había transcurrido y, la acción había caducado, por lo que ha de prosperar la excepción de caducidad opuesta por la entidad bancaria al haber transcurrido el plazo previsto en el art. 1301 del cc .

TERCERO.- En cualquier caso, y pese a entender caducada la acción ejercitada por la parte actora, consideramos procedente entrar en el fondo sobre el vicio de consentimiento alegado por la parte actora.

Al respecto y antes de analizar las circunstancias del caso concreto, se hace preciso hacer una serie de consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento en los contratos de la naturaleza del que nos ocupa.

Y es que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han venido distinguiendo entre el consentimiento viciado, que sólo daría lugar a la anulabilidad, y el error esencial a la hora de prestar ese consentimiento, estableciendo, además los requisitos que han de concurrir para apreciar uno u otro. Expone la cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1º, de 17 de Junio de 2010 en los siguientes términos 'En cuanto al error contemplado en el artículo 1266 del Código Civil y calificado en el artículo 1265 como vicio del consentimiento, abundante y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para apreciarla en el consentimiento contractual que exista por parte del contratante que la alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento ( sentencias del Tribunal Supremo 1-7-1915 , 16-6-1943 , 5-3-1960 , 5-3-1962 , 30-9-1963 , 12-2-1965 , 12-2-1979 EDJ 1979/566 , 7-7-1981 EDJ 1981/1543 , 27-5-1982 EDJ 1982/3419 , 12-6- 1982 EDJ 1982/3897 , 3-2-1986 EDJ 1986/989 , 7-11-1986 EDJ 1986/7072 , 21-5-1997 EDJ 1997/4900), debiendo aplicarse un criterio restrictivo para su apreciación cuando de ello dependa la existencia del contrato, y así, dice la sentencia de este Alto Tribunal de 18 de abril de 1978 , citando alguna de las anteriores, que para que el error invalide el contrato es indispensable: a) Que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. b) Que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar. c) Que no sea imputable a quien la padece. d) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, requisitos éstos a los que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 , añade el requisito de que ha de ser excusable, además de esencial, razonando 'que este requisito no lo menciona el Código Civil expresamente y que se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, éste último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ', pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media a regular, apreciándose ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de este último requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente'.

De esta forma, el error se produce cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una creencia inexacta sobre el objeto esencial del contrato. Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio 2000 , 'debe de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular' ( STS 14 y 18 febrero 1994 y 11 mayo 1998 ).

CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones generales se trata en el presente caso de analizar, en primer lugar, la naturaleza y características del producto contratado, para después concretar la normativa que resulta de aplicación al acaso, examinando por último el resultado que ofrecen las pruebas practicadas en orden al perfil inversor de los contratantes, a la información prestada por la entidad bancaria y, en su caso, la incidencia que pudiera tener el incumplimiento del deber de información en la validez del consentimiento prestado por los demandantes.

QUINTO.- Respecto a la naturaleza y características del producto financiero contratado por la actora, según cabe inferir de la documental aportada, la emisión de los llamados Valores Santander iba destinada a financiar la OPA (Oferta Pública de Adquisición) que BANCO SANTANDER junto con otras entidades, Royal Bank of Scotland y Fortis había formulado sobre la totalidad de las acciones del banco ABN AMOR. El emisor no fue directamente Banco Santander, sino 'SANTANDER EMISORA 150, S.A., UNIPERSONAL', de la que Banco Santander era único accionista.

En cuanto el funcionamiento y características principales del producto contratado, cabe exponer resumidamente:

Si no se adquiría ABN, la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50 % TAE). En este caso funcionaría de modo similar a un depósito a plazo fijo con una alta rentabilidad.

Si se adquiría ABN, como así fue, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico.

El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente. A su vez, podía producirse de forma voluntariamente por decisión del titular cada 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y, de no ser así, tendría lugar obligatoriamente el día 4 de octubre de 2012.

Para ese canje el precio de referencia de las acciones quedó fijado inicialmente en 16,04 (resultado de aplicar el 116 % sobre la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de ejecución de la emisión (17/10/2007), aunque posteriormente se fijó de forma definitiva en 12,96 euros a fecha 4 de octubre de 2012 (consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital que, en otro caso habría supuesto una devaluación del valor de la acción).

La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008, como ya se ha dicho, y en el Euribor más 2,75 % a partir de esa fecha basta la de conversión obligatoria en acciones (04/10/2012). Esta remuneración se pagaría trimestralmente.

Al haberse culminado con éxito la adquisición de ABN AMOR por el Banco Santander (por el consorcio formado por dicha entidad, el Royal Bank of Scotlando y Fortis) se emitieron (en fecha 17 de octubre de 2007) las 'obligaciones necesariamente convertibles en acciones Banco Santander' valorándose inicialmente las acciones del Banco a efectos de conversión en 16,04 €/acción [resultado de aplicar un 116 % - un 16 % superior al precio de mercado para evitar un efecto dilutivo de esta emisión sobre los demás accionistas - según folleto, a la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción en el mercado continuo en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la emisión de las obligaciones, que era del 13,83 euros/acción) por lo que cada 'Valor Santander' a efectos de la conversión resultó fijado inicialmente en 311,76 acciones. No obstante, el precio de referencia a efectos de conversión (inicialmente fijado en la fecha de emisión de las obligaciones a 16,04 euros) fue minorando como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital del banco (a 14,63 €, 14,48 €, 14,13 €) hasta llegar a un valor definitivo en el año 2012 (el canje obligatorio era el 12 de octubre de 2012) de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el día 30 de julio de 2012 [vid documento nº 10 de la contestación.

En consecuencia, los Valores Santander, necesariamente convertibles en acciones, presentaban una elevada rentabilidad inicial, y una rentabilidad posterior que era variable. El riesgo estribaba en la bajada de valor de las acciones por las que debían canjearse las obligaciones, amén de que el canje ya se estableció que se haría por el 116 % de su cotización inicial. Es decir, existía ya de entrada una pérdida del 16 % del capital invertido, aunque podría resultar compensado en el caso de que las acciones subieran su cotización antes del momento en que se produjera la conversión. El capital no estaba garantizado, y, además, tampoco la remuneración estaba asegurada a partir de la adquisición de ABN Amor, porque Banco Santander podía decidir no pagar y abrir un periodo de canje voluntario, y se preveía que no habría remuneración en ningún caso si no existía beneficio distribuible o lo impedía la normativa de recursos propios aplicables al Grupo Santander.

En atención a estas características, un sector de las Audiencias Provinciales estima que no se trata de un producto complejo, criterio que comparte esta Juzgadora, y ello porque en definitiva nos hallamos ante un producto híbrido entre los bonos y las acciones, que inicialmente es de renta fija con un elevado interés (7,50 %), pero que al prosperar la OPA, no se restituía el nominal con el interés fijado, sino que se transformaba en la adquisición de acciones con las consecuencias propias de la volatilidad inherente al propio concepto de acción. Es decir, su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones, ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía' ( SAP Salamanca, 27/02/2015 ). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de febrero de 2016 ha declarado que 'la esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía. En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir, que podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado, al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander y la adicional de La Caixa'; añadiendo que 'el riesgo surge una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, por la adquisición final de acciones de la emisora, cuyo valor de la cotización se encuentra sometido a los riesgos y volatilidad del mercado. Se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquiriente estaba asumiendo el riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. El riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones'. En este sentido se pronuncia, también, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2016 , diciendo que 'nos hallamos ante un producto que inicialmente es de renta fija con un elevado interés, y que, de prosperar la OPA como prosperó, se transformaba en la adquisición de acciones con las consecuencias propias de la volatilidad inherente al propio concepto de acción, es decir, que aunque inicialmente los valores convertibles no tenía el capital garantizado, su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertir automáticamente en acciones una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión'. Por tanto, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 10 de febrero de 2015 , se trata de un 'producto híbrido, entre los bonos (renta fija) y las acciones (renta variable), integrando una operación de naturaleza parcialmente aleatoria y ciertamente especulativa, que, en definitiva, se califica como 'producto amarillo', lo cual significa un riesgo y una complejidad de tipo medio'.

SEXTO.- Respecto a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación de VALORES SANTANDER (septiembre/octubre de 2007 documentos 4 a 7 de la demanda) y en relación con el deber de información, ha de partirse de que no resulta aplicable al caso ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, ni el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que son las normas que traspusieron en España la normativa MIFID por haber entrado en vigor con posterioridad a la suscripción de los Valores Santander en septiembre/octubre de 2007, por lo que la demandada no estaba obligada a efectuar una valoración del perfil del adquiriente.

Así pues habría de estarse a lo establecido en la Ley del Mercado de Valores, Ley 24/1988, en su redacción dada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre; en el Real Decreto 629/1991, de 3 de mayo sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y, en el ámbito de las condiciones generales de la contratación con las que se integran los contratos litigiosos, a la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, tratándose en general de una normativa en cuyos principios subyace la finalidad de garantizar un adecuado derecho de información en el ámbito de los mercados financieros, de forma que la misma sea imparcial, clara y no engañosa para los que contraten en ese ámbito.

No procede la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, pues el artículo 91 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, excluye la normativa sobre cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos, a la resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios respecto de los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representación, instrumentos financieros y otros bienes y servicios cuyo precio esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del mercado financiero que el empresario no controle.

De otro lado, constituye línea jurisprudencial reiterada - Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2006 - la que excluye la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a las operaciones de naturaleza especulativa.

En conclusión, la normativa reguladora del deber de información por parte de la entidad financiera aplicable es la Ley del Mercado de Valores en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en especial, su artículo 79.1 estableciendo el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción originaria, como regla fundamental del comportamiento frente al cliente de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, la diligencia, la transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando los intereses del cliente como propios.

El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , (derogado por el RD 217/2008, de 15 de febrero de 2008 y todo ello derogado actualmente por RDLeg 4/2015 de 23 de octubre), exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Pretendía contribuir a la transparencia de los mercados y proteger a los inversores, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación podía conllevar, de forma que el cliente tuviera preciso conocimiento de los efectos de la operación a contratar. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor dicha Ley 47/2007 .

Sobre este particular, es constante la Jurisprudencia de la Sala Primera del TS, sobre la exigencia de que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación (por citar una muy reciente STS de 1 de diciembre de 2016 ). El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'.

SÉPTIMO.- La parte demandante sostiene que sufrió error en el consentimiento prestado, pues suscribió el producto sin ser consciente de su naturaleza y sus riesgos, y que el contrato es nulo porque se ofreció a un cliente minorista, de riesgo inversor conservador, inidóneos para productos de complejidad y que entrañen riesgos, sin informarle suficientemente del funcionamiento de ese producto y los riesgos que conllevaba.

Sin embargo, la prueba practicada, la entrega del tríptico, unida a las explicaciones verbales dadas y a la información posterior ofrecida, permite entender probado que se ofreció información acerca de la naturaleza y los riesgos del producto que debemos considerar que resultaba suficiente.

De la documental obrante en autos, resulta que los actores suscriben Valores Santander por importe total de 150.000 euros, (doc. 4, 5 y 6 de la demanda). En el referido documento consta 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registra por la CNMW..., así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo están a su disposición. Asimismo manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba en la casilla 'Importe Solicitado'.

Dicho tríptico, aun cuando no obra firmado por los demandantes, en la orden de suscripción firmada consta expresamente que se ha recibido. En el tríptico se describen con detalle las características y funcionamiento del producto, tal y como se ha expuesto en el fundamento de derecho quinto, explicando suficientemente la naturaleza y riesgos del producto, siendo que tales valores se canjearían en un futuro por obligaciones necesariamente convertibles en acciones y que los riesgos que implicaba la contratación del mismo, eran los derivados de estar sometido el futuro canje por acciones a la aleatoriedad propia de las fluctuaciones del mercado de referencia, esto es, en última instancia el valor de las acciones en las fechas en que se había pactado el canje, bien voluntario, bien obligatorio, riesgo este que se representaba además en el propio tríptico con dos escenarios de posible rentabilidad, uno positivo y otro negativo, según la evolución del precio de las acciones del Banco Santander.

Que además los actores, si bien no eran clientes expertos en productos financieros, al no dedicarse profesionalmente a dicha actividad, tampoco pueden considerarse ignorantes en dicha materia, ya que previamente habían invertido en productos financieros con mayor o menor riesgo, y en compra de acciones, así han sido titulares de acciones de las sociedades (CINTRA CONCESIONES, ENDESA, ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, BANCO SANTANDER, TELEFÓNICA, FERROVIAL), de participaciones preferentes de SANTANDER FINANCE S. X UNIPERSONAL, (docs. Nº 9 y 10 de la contestación); de diferentes Fondos de inversión (SANTANDER ESTRATEGIA INFLACIÓN PLUS, FI (docs. Nº 9 y 10 de la contestación), SANTANDER CUMBRE 2018, FI (documento nº 12 de la contestación), por todo ello, se ha de concluir que los demandantes conocían la naturaleza de los valores suscritos, no se trata de persona que actúen como un cliente que se limita a depósitos a plazo fijo.

Por otro lado, el testigo D. Roman , empleado de la entidad bancaria en el momento en que se tramitó la operación, indicó que 'que conoce a los clientes desde el principio. Que son clientes que no tenían un perfil conservador... eran clientes que conocían los mercados ya que en este caso tenían fondos y acciones.... Debió haber más de una reunión, que primero se les informaba y después los clientes venían y se contrataba... que se entregaba el tríptico a todo el mundo...'.

Por lo que se refiere a los hechos acaecidos con posterioridad a la suscripción del producto litigios, también cabe entender acreditado el ofrecimiento de información sobre el producto y su evolución, ya que con posterioridad a la suscripción de la inversión, la entidad bancaria envió, en diferentes fechas, a los suscriptores varias comunicaciones sobre el funcionamiento del producto adquirido las retribuciones a percibir y la posibilidad de su conversión en acciones, su liquidez inmediata mediante la venta en bolsa (documentos números 16, 28, 29, 30 de la contestación a la demandada no impugnados, por lo que, razonablemente, cabe entender que tales comunicaciones fueron recibidas por la actora. También recibían información periódica con las correspondientes liquidaciones de intereses y al menos anualmente recibía esta información a efectos fiscales (documento 7 de la demanda) que incluía el detalle de los productos en cartera con su valoración, en la misma se reflejaba, sin lugar a dudas, que la cotización de la inversión, iba disminuyendo.

En consecuencia, a la vista de todo lo expresado, no cabe apreciar el error en el consentimiento al contratar, ya que la entidad actora recibió la información suficiente para conocer qué producto contrataba, siendo plenamente conocedora del contenido y alcance del producto que contrataba, sin que quede acreditado que existiera un error sustancial en la contratación del producto por parte de la actora, y mucho menos que el mismo fuese excusable a la vista de la información facilitada ya que de la lectura de los documentos entregados a los actores y de la suscripción de valores, es suficiente como para llegar a la fácil conclusión de que, no era una inversión a plazo fijo, puesto que las obligaciones, necesariamente, se iban a convertir en acciones al vencimiento del plazo fijado de cinco años.

El producto era totalmente líquido y podía ser vendido en cualquier momento a precio de mercado. Es cierto que el producto terminaba convirtiéndose en acciones de la entidad bancaria demandada, después de un periodo de recibir una rentabilidad, pero ningún inversor puede desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier entidad mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado, lo que conlleva la posibilidad de que la cotización suba o baje, riesgo este que no puede imputarse a la entidad bancaria.

La misma suerte desestimatoria deben correr las dos acciones que, de manera subsidiaria, se plantean respecto de aquélla, la resolución contractual y la responsabilidad contractual de la demandada (indemnización de daños y perjuicios), pues, estrechamente relacionadas con la de anulabilidad a que se viene haciendo referencia. Así no puede prosperar la acción de resolución ex art. 1.124 CC , pues ésta trae causa de un incumplimiento contractual de la entidad crediticia demandada que aquí no se aprecia, como tampoco la ejercitada en último término, de indemnización de daños y perjuicios al amparo de los art. 1.101 y ss CC , pues ni se advierte negligencia en el cumplimiento de las obligaciones exigibles al Banco Santander ni los perjuicios irrogados a la actora traen causa de la actuación de aquel y de sus obligaciones para con ella, sino del riesgo del producto contratado, que se basa en la volatilidad de las acciones.

OCTAVO.- De conformidad con la teoría del vencimiento objetivo, que rige en materia de costas procesales, tal y como prevé el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Eutimio y Dª Bibiana , representados por la Procuradora DOÑA BARBARA EGIDO MARTIN contra la entidad financiera, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. JAVIER GARCÍA GUILLÉN Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos dirigidos en su c contra, con expresa condena en costas de la parte demandante.

La presente sentencia, que se notificará a las partes, no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde la fecha de su notificación, recurso que se interpondrá en la forma expuesta en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , significándose asimismo que de conformidad con lo establecido en la DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOQUINTA de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, la parte recurrente deberá de consignar como depósito la cantidad de CINCUENTA EUROS (50€), depósito que se realizará mediante consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado y que deberá acreditarse al tiempo de ser interpuesto el recurso, significándose asimismo que en el caso de estimación total o parcial del recurso se procederá a devolver al recurrente la totalidad del depósito constituido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr./Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.