Sentencia CIVIL Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 659/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000659/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
- 001638/2015
SENTENCIA Nº 33/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores
no matrimoniales no consensuados 1638/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
apelante D. Constantino , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra. Georgina Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Miguel
Sánchez Tomás, y como apelada Dª Rosana , representada por el Procurador Sra. María José Carbonell
Arbona y dirigida por el Letrado Sr. Jaime González Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 18 de Noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' QUE ESTIMANDO LA DEMANDA DE MEDIDAS DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES CONTENCIOSA interpuesta por DÑA. Rosana , representada por la Procuradora Sra. Carbonell Arbona contra D. Constantino , y debo adoptar las siguientes medidas respecto a la hija menor de edad Angelina : 1º.- Se ACUERDA atribuir el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad de la menor Angelina a la madre DÑA. Rosana ,quien ostentará la Guarda y Custodia de la menor.

2º.- Se suprime el régimen de visitas y comunicaciones con el padre.

3º.- Se señala la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS (180€) como pensión por alimentos de la hija menor, cantidad que el demandado ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta señalada por la actora y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar la menor, entre los que no se incluyen los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios, conforme a la definición jurídica de alimentos establecida en el artículo 142 del Código Civil , según el cual además de entenderse por alimentos lo imprescindible para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, los mismos comprenden también la educación e instrucción del alimentista.

En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

4º- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D.

Constantino en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 659/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de Enero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La nulidad de actuaciones que se pretende como primer motivo de recurso no puede prosperar, ya que se intentó por el tribunal de instancia el emplazamiento sucesivamente en diferentes domicilios, resultando en todos ellos desconocido, dándose noticia en alguno de ellos de que podría estar en Suiza (dato confirmado por el propio recurrente en su escrito de apelación), para finalmente intentar el emplazamiento en el domicilio de los padres con el fin de agotar todas las posibilidades de comunicación con el demandado, donde después de no encontrar a nadie, se dejó aviso para personación en las dependencias judiciales, lo que tampoco se produjo, sin que en las fechas en que se intentó el emplazamiento conste el internamiento hospitalario del padre del recurrente. Y después de todos estos numerosos intentos, no pudiéndose obtener nuevos domicilios, no cupo otra solución que la citación por edictos a la que, ciertamente, sólo cabe recurrir el último extremo cuando no es posible localizar al que debe ser citado o emplazado, que es el caso que nos ocupa.

Nos recuerda el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 26-3 que 'Es doctrina reiterada de este Tribunal, ya desde la STC 9/1981, de 31 marzo , que los actos de comunicación del órgano jurisdiccional, y especialmente aquéllos que tienen como destinatario a quienes habrían de ser partes en el proceso, ofrecen una singular trascendencia por constituir el instrumento indispensable para hacer posible la defensa en juicio de los derechos e intereses en litigio, previniendo así el riesgo de una condena inaudita parte, sin ser oído y vencido en juicio. Por ello la citación o el emplazamiento en edictos, cuya recepción por el destinatario del llamamiento judicial no puede ser demostrada, han de entenderse necesariamente como últimos y supletorios remedios a los cuales solo cabe acudir cuando efectivamente el domicilio del destinatario de las correspondientes comunicaciones judiciales no sea conocido, y que solo resultan compatibles con el art. 24.1 CE en el caso de que se llegue a la convicción razonable o al conocimiento cierto de la existencia del hecho que les sirve de factor desencadenante (el no ser localizable el demandado), a cuyo fin la oficina judicial ha de agotar las gestiones en averiguación del paradero por los medios normales a su alcance.'.



SEGUNDO.- Impugna a continuación la atribución exclusiva a la madre de la patria potestad, interesando que sea compartida.

Sobre este tipo de controversias se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo, pudiéndose recordar la STS de 12 de julio de 2004 , cuando dice que 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1.996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1.991 , 20 de enero de 1.993 y 5 de marzo de 1.998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar.

De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos.

De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.....La Sentencia de 23 de febrero de 1.999 , igualmente mencionada por la recurrente, también casó la Sentencia de la Audiencia (que había dejado sin efecto la del Juzgado) en un supuesto en que el padre demandado se había desentendido de su hija, incluso ante la grave enfermedad de la madre, causante de su fallecimiento, lo que determinó que la menor continuara conviviendo con sus tíos, que se hicieron cargo de ella.'.

La STS de 27 de noviembre de 2003 'La protección a cargo de la familia, conforme al artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19-12-1969) que recoge el artículo 39 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador, como dice la sentencia de 9 de julio de 2002 , a considerar el ejercicio correcto de la patria potestad y evitar que pueda resultar contrario a los intereses de los hijos, -en el caso presente nada se demostró en forma convincente al respecto-, por lo que la aplicación del artículo 170 impone la necesidad de haberse probado en forma plena y convincente que ha concurrido efectivo y voluntario incumplimiento por parte del padre al que se pretende privar de la patria potestad y corresponde a los Tribunales, en cada caso concreto, establecer el alcance y gravedad de los incumplimientos imputados y las circunstancias concurrentes como decisivas para poder atribuir las consecuencias negativas de las acciones y omisiones denunciadas.'.

También la STS de 6 de junio de 2014 insiste en que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 ).

Más recientemente la STS de 9 de noviembre de 2015 , afirma que 'El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación , sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).

5. La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico.

Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia.'.

La privación de la patria potestad ha de reputarse excepcional por su gravedad y aplicarse únicamente en casos extremos, siendo necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor en evitación de un perjuicio para el mismo.

En este caso, consideramos que han resultado relativamente incumplidas las obligaciones del padre para con su hija inherentes a la patria potestad. Causando con ello un cierto abandono tanto en lo emocional como en lo material con incumplimiento parcial de las obligaciones pecuniarias.

Sin embargo, consideramos que no alcanza el extremo de gravedad y absoluta desatención con riesgo para la menor exigible para adoptar una medida de tanta gravedad, cuando resulta que a la vista de la documental aportada y admitida en esta alzada, que han existido comunicaciones telefónicas con la menor cuando el padre se encontraba en Suiza, que ha pagado ciertas cantidades para su manutención, que desde mediados de 2016, regresó de Suiza, encontrándose viviendo y empadronado en el domicilio de sus padres.

Además su rebeldía se debió exclusivamente a su falta de localización y no a la marginación voluntaria del proceso relacionado con su hija, como demuestra la apelación que ahora resolvemos y la solicitud de abogado de oficio para promover demanda sobre medidas relacionadas con su hija. En consecuencia debe estimarse este motivo de recurso y dejar sin efecto la supresión de la patria potestad, que pasará a ser compartida desde la fecha de esta sentencia.



TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas, nos recuerda la STS de 21 de noviembre de 2005 que 'el artículo 160 contempla el supuesto bien concreto de que el padre o la madre no ejerzan la patria potestad, para reconocerles el derecho a relacionarse con sus hijos, lo que podrá impedirse si concurren justas causas.

El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Miño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12-2-1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 ) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.'.

Y la STS de 29 de junio de 2012 'El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 ) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.'.

En este caso, igualmente se suprime el régimen de visitas. Sin embargo, no consideramos que aquí sea beneficioso para la menor la total ruptura de relaciones con su progenitor, que podría producir una situación irreversible en la relación paterno-filial, pues no nos encontramos con situaciones de maltrato u otras que impliquen la indicada probabilidad directa y seria de peligro para la salud de la hija, de hecho el relativo abandono emocional y la eventual consecuente decepción y tristeza de la menor para con su padre, es posible que pueda llegar a corregirse con un régimen de visitas, aunque sea restrictivo.

En consecuencia, procede también la estimación parcial de este motivo de recurso acordando ahora un régimen de visitas que será inicialmente restrictivo y progresivo hasta su normalización, teniendo en cuenta la edad de la menor, nueve años, y la relativa desafección producida por el comportamiento del demandado, aparte de la distancia entre las poblaciones en las que se encuentran los respectivos domicilios de los progenitores, DIRECCION000 y DIRECCION001 (Sevilla).

Este régimen de visitas, vista la distancia entre poblaciones y la falta de datos suficientes, se fijará en ejecución de sentencia, previo acuerdo de las partes o en su defecto decisión judicial.

En cuanto a la posibilidad de diferir para ejecución de sentencia estos trámites, podemos citar entre otras la STS de 26 de mayo de 2016 : 'Estimando el recurso de casación, esta Sala atribuye la custodia del menor a la madre, debiendo el juzgado determinar el sistema de visitas, alimentos, gastos y medidas derivadas, en ejecución de sentencia.', y en el mismo sentido la STS de 10 de enero de 2018 : 'La concreción del sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con el menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia.'.

Aceptamos en todo lo demás la resolución apelada.



CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Constantino , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , de fecha 18 de noviembre de 2016, que revocamos parcialmente en los términos acordados en esta resolución de alzada. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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