Sentencia CIVIL Nº 33/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 394/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00033/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15009 41 1 2015 0001214
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000287 /2015
Recurrente: Procurador: Abogado: Recurrido: MINISTERIO FISCAL Procurador: Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 33/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 394/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en Juicio de Guarda y Custodia y alimento hijo menor núm.
287/15seguido entre partes: Como APELANTE: DON Fulgencio , representada por el/la Procurador/a Sr/
a. García Brandariz; como APELADO: DOÑA Olga , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Painceira
Cortizo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 14 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Olga , contra D. Fulgencio con la adopción de las medidas siguientes: - Se atribuye la guarda y custodia del menor Julio a la madre, con quien convivirá, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

- El padre abonará la cantidad de 1.000 euros mensuales a favor de su hijo menor, Julio , como pensión de alimentos. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la demandante designe al efecto y se revalorizará en enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

Se establece el siguiente régimen de visitas: A) Durante los dos primeros meses, el padre podrá estar en compañía de su hijo los domingos alternos desde las 11:00 horas hasta las 14:00 horas en un PEF.

T B) Transcurridos los dos primeros meses, el padre podrá estar en compañía de su hijo los domingos alternos desde las 11:00 horas hasta las 18:00 en un PEF.

C) A partir de los cuatro años, el padre podrá estar compañía de su hijo por fines de semana alterno, desde las 11:00 horas del sábado hasta las 12:00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

- Ambos padres al 50% los gastos extraordinarios que en atención a su hijo se produzcan. Se consideraran extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirir en septiembre de cada año para el inicio de la actividad académica, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden. A tal fin el progenitor custodio deberá comunicar el gasto correspondiente al progenitor no custodio y justificarlo documentalmente al objeto de que aquel pueda cumplir con la obligación que aquí se le impone.

- No hacer especial pronunciamiento en materia de costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Fulgencio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia objeto de los respectivos recursos de apelación de la madre demandante, Doña Olga , y del padre demandado, Don Fulgencio , tras la atribución no controvertida de la guarda y custodia del hijo menor a aquélla, en patria potestad conjunta, estableció un régimen de visitas para el padre, y la obligación de éste de pagar una pensión alimenticia a favor del hijo, nacido el NUM000 /2014, de mil euros mensuales, con su actualización según variaciones del IPC, y gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores (extendido a matrículas universitarias y libros de texto en septiembre para inicio de la actividad académica, actividades extraescolares y ciertas actividades en los términos recogidos en la sentencia). Se impugna por ambos en esta segunda instancia lo tocante a la pensión alimenticia ordinaria.



SEGUNDO.- En relación a la cuestión de los alimentos, la sentencia hizo mención a las respectivas posturas o peticiones enfrentadas y una serie de consideraciones jurídicas sobre la materia, para después destacar de la documental del proceso y declaraciones en el juicio la situación de los respectivos progenitores.

La dedicación del padre sería la de administrador único de una empresa de pescado, con nómina de 3 mil euros, si bien que según el perito el estado de la empresa no sería inestable o débil y no tendría problemas de solvencia o liquidez, en atención a los beneficios, fondos propios y facturación anual. Aquél no pagaría alquiler al vivir en una casa de un amigo. Sería propietario de dos casas, una en DIRECCION001 y otra en DIRECCION002 , una de ellas alquilada por 750 euros al mes, con gastos de hipoteca de mil euros. También gastos de luz y otros suministros, comida, ropa, etc, y el pago a su hija Esperanza de 1000 euros, conviviente con su madre en un piso en A Coruña (esposa del demandado). Por su parte la demandante no tendría ingresos, ayudaría en una panadería de sus padres y cuidaría del hijo, lo que no le permitiría trabajar. Conviviría con su hijo, más otros dos menores den otra relación anterior, en casa de los abuelos maternos, que le ayudarían económicamente, aunque también vendría cobrando las manutenciones alimenticias de otros dos hijos menores. Abonaría 80 euros al mes por llevar al hijo común unas pocas horas a una guardería privada al no poderse permitir pagar el horario completo.

En atención a la situación económica de ambos y el coste aproximado de la manutención y cuidados propios de un menor de la edad y circunstancias del hijo, la juzgadora de instancia entendió adecuada la suma alimenticia arriba indicada.



TERCERO.- En el recurso de apelación de Don Fulgencio se pretende en primer lugar la nulidad de actuaciones por carecer de audio la grabación del juicio por un error técnico del Juzgado, con infracción de la normativa procesal al respecto. No se escucharían las declaraciones de las partes y del perito, que la sentencia habría tomado en gran medida. Lo cual generaría indefensión a esta parte e imposibilitaría su revisión al tribunal de apelación cuando al cuestionarse la valoración probatoria.

Subsidiariamente se impugna la cuantía sentenciada sobre los alimentos mensuales por excesiva para las necesidades del menor en relación a la capacidad económica del padre y a la de la madre. Los mil euros serían inasumibles. La madre pretendería abusivamente vivir y enriquecerse injustamente a costa del padre con la excusa del hijo. Considera suficiente la cantidad de 250 euros al mes que viene abonando desde antes del inicio del proceso.

Se alega que el padre no tendría la altísima capacidad económica que se le atribuye de contrario, lo cual no resultaría acreditado sino lo sostenido por él. La sentencia no habría tenido en cuenta la documentación de las cuentas de la empresa y demás, como tampoco las explicaciones del gestor o asesor contable al respecto, ni explicado los parámetros para fijar los mil euros de los alimentos en cuestión, ni cómo poder pagarlos. Únicamente existiría la empresa Juan García Pesca SL de la que obtendría sus ingresos. Se critica el informe pericial realizado a instancia de la contraparte, como falto de rigor, sesgado o parcial. Incluso el perito habría evitado contestar directamente preguntas. En esta actividad se precisaría de grandes volúmenes de negocio para conseguir reducidos márgenes de beneficio, la sociedad estaría muy endeudada, y precisaría aplicar beneficios a reservas. No permitiría subir la retribución del demandado. Percibiría su nómina de 3.033 euros al mes. Sus declaraciones del IRPF coincidirían con ello. Internacional Puerto 2010 SL habría cesado su actividad a finales de 2013 y el aquí apelante sería responsable personal de una deuda societaria con la Seguridad Social de 50 mil euros. Su esposa no trabajaría y tampoco su hija Esperanza , estudiante universitaria de 19 años. Ambas dependerían de él. A los gastos de hipoteca se uniría el mantenimiento de la hija y esposa, separada de hecho. Las rentas de DIRECCION002 las percibiría ésta y con ellas pagaría el alquiler del piso en que vive con la hija en Coruña. El apelante les pasaría mil euros al mes para las dos. También estarían los 300 euros de autónomos y los 250 que ya venía abonando por alimentos del hijo de los litigantes. La sentencia no recogería ingresos superiores a los 3 mil euros mensuales. No podría hacer frente a la cuantía sentenciada.

De la situación de la madre se alega que ocultaría ingresos. Por un lado, la cuantía que viene percibiendo por alimentos de sus otros hijos, habiendo denegado el Juzgado la prueba al respecto.

Por otro lado, habría reconocido trabajar en el negocio de panadería de los padres, sin estar de alta, y tener buenas expectativas de regentar otro punto de venta a aperturar en A Coruña. También antes, cuando se conocieron demandante y demandado, aquélla trabajaría regentando un local de hostelería.

Resultaría paradójico su alegato de no poder trabajar por cuidar del niño, pero que lo haría si se le abonasen más horas de la guardería. Ya tendría otros dos hijos pequeños en 2013. Y percibiría los 250 euros mensuales de alimentos que le viene abonando el demandado.

En cuanto al hijo, la sentencia olvidaría sus gastos reales y evitar el lucro de la madre. Las necesidades de aquél serían las propias de un niño de dos años, bien de salud y sin peculiaridades, que conviviría con su madre y hermanastros en casa de los abuelos maternos. La demandante solo habría justificado pequeñas cantidades de gastos normales. Y el niño estaría para escolarizar gratuitamente en septiembre de 2017 y a partir de entonces ya no precisaría de guardería. Y la sentencia obviaría las necesidades de la esposa y otra hija del aquí apelante, siendo las de ésta muy superiores a las del hijo Julio .



CUARTO.- El recurso de la demandante Doña Olga se refiere a la fecha del devengo de la pensión alimenticia. Se pretende que habría de ser desde la interposición de la demanda conforme al artículo 148 del Código Civil y jurisprudencia al respecto.



QUINTO.- Se estima en parte el recurso de apelación del demandado y se desestima el de la demandante.

1- No procede decretar la nulidad de actuaciones procedimentales pedida en el recurso del padre.

Es cierto que, según resulta de los artículos 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 145ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se debe dejar constancia fehaciente de la realización de los actos procesales ante el tribunal u otros mediante las oportunas actas o diligencias del secretario/a judicial (letrado/a de la Administración de Justicia), cualquiera que sea el soporte que se utilice; si bien que en caso de medios técnicos de grabación o reproducción, las vistas se podrán desarrollar sin su intervención, en los términos previstos en la ley, garantizando dicho fedatario en todo caso la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido, y si los mecanismos de garantía previstos no se pudiesen utilizar deberá consignar en acta los correspondientes extremos, cual las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

Y, según el artículo 463 LEC , completados los trámites preceptivos, se remitirán los autos al tribunal competente para decidir sobre el recurso de apelación. Lo que incluye la integridad de lo actuado y en lo que ahora interesa, el acta y la grabación de la vista o juicio, para que el tribunal superior, que no ha estado presente, pueda conocer y revisar lo actuado en dicho acto para poder luego resolver de manera no arbitraria sino justificadamente y conforme a Derecho lo que las partes le hayan planteado en la apelación pudiendo hacer las comprobaciones oportunas, sin indefensión efectiva, material o real, para ninguna de ellas.

Ahora bien: como resulta de la jurisprudencia ( SSTS de 22/12/2009 , 10/11/2011 , 20/2 y 26/7/2012 , 13/5/2013 , 8/5/2014 ), la nulidad de actuaciones por ausencia de grabación o defectos en el visionado o audición es excepcional y de interpretación restrictiva, debiendo producir una efectiva indefensión a las partes en litigio, que han de concretar en qué consiste, y la cual no se daría cuando, por ejemplo, el acta que recogiese el contenido de las pruebas de tal forma que la fallida grabación quedase suficientemente suplida con su lectura. Tampoco, claro está, cuando no sea necesaria la grabación para resolver adecuadamente las cuestiones litigiosas de la apelación, ya por no tratarse de un tema de revisión de la valoración de las manifestaciones practicadas en la vista, ya por el objeto de la apelación y términos del debate en relación a las restantes pruebas o actuaciones no afectadas, legítimamente valorables y sean suficientes.

En el presente caso, la parte demandante y el Ministerio Fiscal se han opuesto a la nulidad por carecer el defecto de la necesaria trascendencia al existir pruebas más que suficientes para sentenciar en apelación sin indefensión para ninguna de las partes litigantes. Y en efecto así es. El defecto no les ha impedido alegar cuanto han querido en sus respectivos escritos de recurso propios y/o de oposición al de la contraparte. A ello se añade que el objeto de los recursos a resolver reducido, circunscrito a la cuantía de la pensión alimenticia ordinaria en una horquilla que va entre los 250 euros pretendidos por el padre y los mil euros de las sentencia. Que de los términos del debate y alegatos de una y otra parte relacionados con las declaraciones del juicio existe realmente una coincidencia sobre bastantes hechos. Y que en lo restante las discrepancias se refieren en gran medida a la distinta interpretación o alcance en relación a las cuantías defendidas respectivamente. Existe también el informe pericial escrito y abundante documentación sobre las cuentas de la empresa antes mencionada, nóminas, declaraciones del IRPF, guardería, etc, que guarda relación mayor o menor con lo argumentado y las posturas de por los litigantes. Hay pues alegaciones y pruebas bastantes valorables para revisar en esta segunda instancia y resolver adecuadamente las cuestiones sin indefensión para el padre (las posturas de la madre y del Ministerio Fiscal coinciden en ello por no haber indefensión para nadie ni nulidad sino al contrario).

2- La obligación alimenticia corresponde tanto al padre como a la madre en una justa proporcionalidad a las reales posibilidades de cada uno, si bien que en el caso de ella se compute en gran medida en especie por sus asistencias y cuidados derivados de la mayor convivencia con el hijo menor al tener atribuido el ejercicio de la guarda y custodia, como se deduce de los artículos 93 , 103-3 º y 149 Código Civil . Pero sin olvidar que es para cubrir las naturales necesidades de mantenimiento y asistencia alimenticia, en su sentido legal y jurisprudencial, del hijo, actualmente un niño, y no para el progenitor custodio, ni siquiera parcialmente.

La Ley no da cifras ni porcentajes para su cuantificación sino solo criterios generales o indeterminados en relación a las circunstancias de cada caso. Su cuantificación por los tribunales no se limita a las necesidades básicas o al simple nivel de subsistencia de los hijos, sino también respecto a las medios de los obligados a prestarlos en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de cada uno y al conjunto de circunstancias. Se trata de una valoración razonable al caso y es de tipo global, por cuanto también ha de combinarse en la medida correspondiente con el conjunto de las demás obligaciones y cargas que atender, incluidas las propias necesidades del obligado. No es algo matemático.

Por eso mismo, no puede el padre pretender una justificación de la decisión judicial con base en concretos parámetros, cual cálculos porcentuales o matemáticos. Y ya se sabe que, dada la relatividad de su determinación cuantitativa y la pluralidad de factores globales y diversos susceptibles de valoración, tampoco siempre es fácil poder precisarlos individualmente e indicar la medida o porcentaje de incidencia positiva o negativa de cada uno para dar con la solución más ajustada en cada caso. Lo que a unos les puede parecer excesivo para otros puede ser escaso.

En el asunto que nos ocupa la sentencia destacó las circunstancias y criterios tenidos en cuenta.

Se podrán o no echar en falta otros y estar o no de acuerdo, pero no por insuficiencia de motivación.

La cuestión es si se considera ahora proporcionada y razonable la cifra sentenciada.

Por otro lado, al objeto indicado, la igualdad ante la Ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales no significa que sus respectivas necesidades y circunstancias o las de los obligados al pago de la pensión alimenticia sean las mismas.

Es por ello que estuvo bien denegada por el Juzgado la prueba propuesta por el demandado sobre las cuantías alimenticias percibidas por la madre respecto de los dos hijos menores fruto de otra relación anterior y distinta. Y así lo confirmamos al denegar por auto la reiteración de tal prueba para esta segunda instancia. La sola cuantía, por sí sola, tampoco tendría que influir en nada de lo que hay que resolver en el presente proceso; y claro está no es plan de desviar su objeto para ampliarlo a las circunstancias afectantes a los otros hijos, si sus alimentos son o no adecuados, y cosas por el estilo. De la misma manera que no tiene forzosamente que decidirse la cuantía alimenticia de Julio por comparación simple con la hija del demandado Esperanza , mayor de 19 años, universitaria, fruto de otra relación del demandado, cuyas respectivas circunstancias son distintas y sus necesidades superiores.

Pues bien, no puede decirse que las necesidades del hijo Julio sean especiales ni elevadas para justificar los mil euros mensuales (a sumar a la mitad de los gastos extraordinarios en la extensión sentenciada). Son las propias de su edad, época y entorno en que vive. Lo hace con su madre, sus otros dos hermanos y sus abuelos maternos; en casa de éstos; dentro de dos meses va a cumplir 4 años; esta próxima su escolarización si es que no lo está ya; existiendo colegio gratuito.

Por lo que se refiere al padre señalar que el informe pericial se refiere a la empresa Juan García Pesca SL en relación a la posición y cargo en la misma de aquél, sus nóminas y declaraciones del IRPF. La sentencia realmente no tuvo en cuenta ninguna de las otras dos sociedades alegadas por la parte demandante. En especial se justificó documentalmente que Internacional Puerto 2010 SL, constituida en enero de 2010, ya estaba dada de baja por cese de actividad desde el 30/11/2013, cuando ni siquiera había nacido Julio , y que dejó una deuda con la Seguridad Social de más de 50 mil euros con responsabilidad personal de su administrador (el demandado). Asimismo que la sociedad Limitada Juan García Pesca, constituida en junio de 2005, es unipersonal, siendo aquél su único socio y administrador. Las cuentas anuales del ejercicio 2015 arrojaron beneficios de algo más de 76 mil euros, aplicados a reservas voluntarias. Su nómina como directivo en la empresa es de 3.033 euros líquidos al mes, a lo que seguramente hay que añadir pagas extraordinarias u otros conceptos, pues la declaración fiscal del IRPF de 2015 (conjunta con la esposa que no trabaja laboralmente) recoge unos rendimientos netos (no brutos como toma el informe pericial) de 50.983,99 euros en total, lo que da un promedio de 4.248,66 euros al mes. A lo que habría que añadir el neto correspondiente por el alquiler de la casa de DIRECCION002 . Lógicamente, como también se indica en el informe pericial, el sueldo en la empresa y la aplicación de los beneficios a reservas voluntarias lo decide el propio demandado, lo que le da un cierto margen de maniobra al respecto. Y hasta puede tener la tentación de cargar ciertos gastos propios a la sociedad (o sino compartir aquellos que sean en alguna medida comunes), con el consecuente ahorro. Pero también es verdad que en una sociedad hay que hacer previsiones, aprovisionamientos y aplicar criterios legales y de prudencia empresarial para atender las obligaciones contraídas y para que la empresa siga funcionando y sea viable, pues no todo consiste en la cifra de facturación, empleados y los beneficios, pues tampoco todo es para gastar. Las cuentas incluyen también cifras importantes de pasivo a atender, por deudas a corto plazo bancarias y con proveedores. También hay que valorar los gastos de un préstamo hipotecario de vencimiento final todavía muy alejado en el tiempo, el mantenimiento de la esposa e hija (aun sumando los 750 euros mensuales de la casa de DIRECCION002 ), y los necesarios para las propias necesidades básicas del padre obligado al pago de los alimentos en cuestión.

Por su parte la madre demandante es una persona joven (nació en octubre de 1985), sin problemas de salud. Ha trabajado desde hace varias años en diversas empresas y como autónoma, según el informe de vida laboral. También se ha reconocido que lo hace en la panadería de los padres, aunque sin estar de alta en la Seguridad Social. Como mínimo admitió a cambio un ahorro en gastos de alojamiento y manutención, para ella y sus tres hijos. Con la escolarización del niño, su trabajo en los negocios familiares o en otros que encuentre, y la cuantía de la pensión alimenticia que fijaremos en la presente sentencia a cargo del padre del menor, no puede decirse que el cuidado de Julio le impida trabajar. En todo caso las limitaciones no provendrían solo de éste, pues también están los otros dos hijos menores de edad y la contribución alimenticia de su padre para su mantenimiento. Evidentemente lo dicho lo es sin minusvalorar los innegables esfuerzos naturales que tiene que afrontar diariamente todo progenitor que trabaja y tiene la custodia de tres hijos menores, sin poder contar con ayuda del otro progenitor (fuera de los periodos de relación o visita) sino solo con la de los familiares propios.

En el presente caso, valorando el conjunto de las circunstancias expuestas, el tribunal considera desproporcionada la cuantía sentenciada y entiende como más ajustada al caso la de 350 euros de alimentos mensuales, con su actualización por IPC o índice equivalente, aparte de lo sentenciado en orden a los gastos extraordinarios.



SEXTO.- Se desestima el recurso de apelación de Doña Olga , dados los abonos de 250 euros al mes realizados por padre a la madre por alimentos del hijo ya desde antes de la interposición de la demanda, no estar alejada de la cuantía sentenciada en esta sentencia de segunda instancia, y no haberse pedido en el escrito de demanda lo pedido en el recurso.

SÉPTIMO.- Legalmente no procede hacer mención de las costas derivadas del recurso estimado en parte del padre demandado, y deben imponerse a la madre demandante las derivadas del suyo desestimado ( art. 398 LEC ), con devolución en el primer caso del depósito constituido para recurrir y pérdida en el segundo caso ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del padre demandado y desestimación del recurso de la madre demandante, se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia ordinaria a favor del hijo en 350 euros mensuales, con su actualización y demás sentenciado por el Juzgado, cuyos restantes pronunciamientos se confirman. No se hace mención especial de las costas derivadas del recurso de la parte demandada, a quien se devolverá el depósito constituido para recurrir, y se imponen a la parte demandante las costas derivadas de su recurso y la pérdida de su depósito.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.