Sentencia CIVIL Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 382/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº382/2017 AUTOS Nº 970/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION001
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ
S E N T E N C I A N Ú M.33/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 382/2017- los autos de Modificación de Medidas nº 970/2015 del
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001 , seguidos en virtud de demanda de Dª Soledad
contra D. Luis Antonio , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal que ha impugnado el recurso.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha dieciséis de febrero de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR íntegramente la pretensión de modificación de medidas definitivas acordadas en el procedimiento de Modificación de medidas nº 1089/2010 (Juzgado de Instancia nº 3 de Granada) interpuesta por la procuradora María Lourdes Navarrete Moya en representación de Soledad contra Luis Antonio manteniendo tal pronunciamiento. Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , al que se opuso la parte contraria e impugnó el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre desestima la demanda de modificación de medidas promovida por la representación de doña Soledad contra Luis Antonio . Fruto de la convivencia mantenida por ambos, nació Frida nacida el NUM000 .2003. Se pretendía la modificación de medidas acordadas en sentencia de 6 de junio de 2005 , que le atribuía la custodia a la madre, y posteriormente la de 11.5.2012 la atribuyó al padre. Alegaba que marcho con la hija a Bélgica, donde estaba escolarizada, de acuerdo con el padre, hasta la sentencia de 2012 a instancias del padre cuando se le concede a él la guarda y custodia.

Se toman en consideración en la sentencia, las manifestaciones de ambos progenitores, testifical y la exploración de la menor, favorable a quedarse con la madre y los abuelos maternos.



SEGUNDO.- Ha de partirse como hechos admitidos que la guarda y custodia se concedió al padre en sentencia de 13.4.2011, ratificada por esta Sala el 11.5.2012, pese a lo cual fue necesario instar la ejecución de la sentencia dictándose Auto 6 de mayo de 2011 requiriendo a la madre a la entrega de la menor al padre.

Es un hecho asimismo admitido que el régimen de visitas y estancias ha sido flexible, tolerado así por el padre buscando una buena relación con la madre y la propia Frida . Es asimismo cierto que el padre ha cumplido sus funciones con dedicación, tanto las derivadas de los estudios de la hija como de su educación, lo que ha quedado de manifiesto a través de los certificados colegiales.

La STS de 10 de septiembre de 2015 , que '... lo determinante a la hora de resolver sobre la modificación de medidas en materia de guarda y custodia, solicitada en casos de traslado de residencia de los progenitores, es que la alteración sustancial de circunstancias se proyecte preferentemente sobre el interés de los hijos menores, perjudicando, o poniendo en riesgo, su situación personal, social, familiar y educacional con respecto a la situación anterior al traslado; por haber antepuesto el progenitor ejerciente de la custodia su interés particular al de aquéllos, llevándolos de forma caprichosa, impulsiva o carente de planificación, a una situación de riesgo para su desarrollo y bienestar, en la que, secundariamente y además, resulten perjudicados tales menores, junto con el progenitor no custodio, por la merma de posibilidades de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con los hijos que le atañe a éste último, como inherente a la patria potestad.

Determinar cual sea el interés del menor, es una tarea no fácil, que obliga a examinar el trato de la hija con los progenitores, la atención de estos al cuidado de la hija, y el mantenimiento de la relación lo mas normalizada posible con uno y otro. Como pone de relieve la prueba, la menor, pasa tiempo con los abuelos maternos cuando la madre no puede atenderla y con la misma madre, por tolerancia del titular la custodia, por lo demás término que ha de ponderarse - art. 3.1 CC - en función de la edad de Frida , ya próxima a cumplir 15 años.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

La mera presencia de la hija no es bastante para alterar lo acordado y que viene funcionando, atendido el interés de los progenitores. De otra parte, la apelante no debe sacar provecho del mantenimiento de la menor con sus padres, por el hecho de incumplir la resolución judicial que atribuía la custodia al padre debiendo ser requerida.

La lectura del informe psicoanaliza, bien que de 2011 se advierte cierta manipulación de la madre y se recomienda la atribución de la guarda al padre, como se hizo.

Así las cosas, debe mantenerse la sentencia, atendidos los razonamientos que en la misma se recogen y los se han expresado, siendo por lo demás conveniente de que atendida la edad de Frida y el régimen mantenido, se colabore por ambos padres en interés de la menor.



TERCERO.- La desestimación del recurso ha de comportar la condena a la apelante en las costas generadas por el mismo ( arts. 398 y 394 LEC ).



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Maria Lourdes Navarrete Moya en nombre y representación de Dª. Soledad contra la sentencia de 16 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 en los autos de Modificación de Medidas Nº 970/2015 seguidos a instancias de Dª. Soledad contra D. Luis Antonio , de los que dimana el presente rollo,382/2017. Se confirma la sentencia e imponen a la apelante las costas la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 038217 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,