Sentencia CIVIL Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 130/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0004303
Recurso de Apelación 130/2017 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Collado Villalba
Autos de Procedimiento Ordinario 597/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
APELADO: D./Dña. Otilia
PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
SENTENCIA 33/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 597/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Collado Villalba a instancia
de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña.
ESTEBAN MUÑOZ NIETO y defendido por el/la Letrado D./Dña. ANA OTERO IGLESIAS contra D./Dña. Otilia
apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
y defendido por el/la Letrado D./Dña. EUGENIO RIBÓN SEISDEDOS; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/01/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Collado Villalba se dictó Sentencia de fecha 18/01/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Escudero Delgado en nombre y representación de Doña Otilia , frente a 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.', representado por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Muñoz Nieto: 1º) Declaro la nulidad de la cláusula relativa a la limitación a la variación del tipo de interés aplicable en el contrato de préstamo hipotecario concertado con la entidad demandada de fecha 23 de enero de 2008, contenida en el apartado 4º de la cláusula financiera tercera bis y cuya dicción literal es la siguiente: 'las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,950 % nominal anual', por falta de transparencia.

b) Condeno a la entidad bancaria demandada a eliminar la citada cláusula de contrato indicado c) Condeno a la entidad bancaria demandada a devolver a la parte actora las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la indicada cláusula declarada nula desde la fecha de celebración del contrato, con los intereses que legalmente correspondan desde esa fecha.

d) Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de DOÑA Otilia y DON Jacinto , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR S.A. (antiguo BANCO PASTOR S.A.), en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y derivada acción de devolución de cantidades percibidas por la indebida aplicación de la cláusula; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde la fecha de cobro y hasta que se deje de aplicar; todo ello con imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANCO POPULAR S.A., se formula recurso de apelación por los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, por cuanto los actores no han probado que sean consumidores, ya que la vivienda para cuya adquisición se concedió el préstamo hipotecario litigioso no lo fue para su uso y disfrute, sino para el ejercicio de la actividad de agente de la propiedad inmobiliaria de DOÑA Otilia .

2º.- Error en la valoración de la prueba al considerar la sentencia que en el caso concreto la cláusula no reúne el requisito de la transparencia, pues obvia que DOÑA Otilia es una profesional de la intermediación inmobiliaria, con formación en la materia y cargos en varias sociedades mercantiles dedicadas a la Promoción inmobiliaria, todo lo que le permite tener conocimiento exacto del alcance y trascendencia de la transparencia de la cláusula suelo pactada en el préstamo hipotecario litigioso.

3º.- Subsidiariamente, se denuncia infracción del art. 1108 del Cc por haber condenado la sentencia al abono de intereses en relación a las cantidades a devolver.

Por la apelada, DOÑA Otilia , se opuso al recurso de apelación, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Van a ser analizados los dos primeros motivos del recurso de apelación de forma porque, aunque formalmente se articulan por separado, en realidad denuncian la misma cuestión, es decir, la apreciación de la condición de consumidora de DOÑA Otilia , para aplicar el control de transparencia a la cláusula discutida, obviando que no es una consumidora y que adquirió la vivienda para la que solicitó el préstamo en su condición de agente de la propiedad inmobiliaria.

Lo primero que debemos recordar es que, aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).



TERCERO.- La cuestión de si nos encontramos ante un consumidor debe quedar definitivamente resuelta, porque es fundamental para analizar el tipo de control de las cláusulas litigiosas.

Son hechos determinantes para la resolución del recurso de apelación y de los que debe partirse que en fecha 23 de enero de 2008, la entidad BANCO PASTOR S.A. (hoy BANCO POPULAR S.A.) concedió a DOÑA Otilia y DON Jacinto , en calidad de prestatarios, un préstamo por importe de 77.000 €, préstamo garantizado con hipoteca que recae sobre un inmueble propiedad privativa de Dª Otilia y que se concede a los prestatarios, actuando la Sra. Otilia en su propio nombre y derecho como prestataria e hipotecante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 resume la última doctrina legal, jurisprudencia nacional y comunitaria en esta materia, recordando que 'el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: '(I) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.' Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 referida que 'ese mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

Pues bien, aplicando la doctrina y jurisprudencia nacional y comunitaria al caso de autos, resulta claro que Dª Otilia intervino en el préstamo hipotecario litigioso en su condición de consumidora, actuando en su propio nombre y derecho como prestataria e hipotecante, siendo el inmueble adquirido una vivienda para uso familiar. La actora no interviene en dicho negocio jurídico en condición de profesional o empresaria. Prima en este caso la posición de esta persona en ese contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, por lo que es claro que actúa como consumidora y desde esta perspectiva, debe analizarse la cláusula desde el control de transparencia que ha aplicado la Juez de la primera instancia, control de transparencia que como tal no ha sido objeto de apelación, pues su referencia en el recurso aparece anidada a la cuestión del concepto de consumidor ya analizado.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación en sus dos primeros motivos y confirmarse en este punto a la resolución recurrida.



CUARTO.- Subsidiariamente, se denuncia en el recurso infracción del art. 1108 del Cc por haber condenado la sentencia al abono de intereses en relación a las cantidades a devolver.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo. En su sentencia 45/2018, de 30 de enero, afirma lo siguiente: 'En esta línea, en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre .'.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, es evidente que la Juez a quo actuó de modo certero y ajustado a Derecho, cuando condenó a la demandada a la devolución a los actores de los intereses devengados por las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo, por todo lo que el recurso debe ser rechazado y confirmada la sentencia de la primera instancia.



QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia núm. 5/2017 de fecha 18 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Collado Villalba, en autos núm. 597/2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0130-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.