Sentencia CIVIL Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1016/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00033/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2013 0014480
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001016 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001327 /2013
Recurrente: CHALET#S COSTA CALIDA, S.L.
Procurador: MARIA DEL PILAR MORGA GUIRAO
Abogado: JUAN GARCIA GARCIA
Recurrido: Paula , Marcelino
Procurador: MARIA BELEN HERNANDEZ MORALES, MARIA BELEN HERNANDEZ MORALES
Abogado: CECILIA MOROTE LILLO, CECILIA MOROTE LILLO
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a dieciocho de enero del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 1327/2013 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Once de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelados D. Marcelino y Dª. Paula
, representados por la Procuradora Sra. Hernández Morales y defendidos por la Letrada Sra. Morote
Lillo, y como demandada y ahora apelante la mercantil Chalet#s Costa Cálida, S. L., representada por

la Procuradora Sra. Morga Guirao y defendida por el Letrado Sr. García García. Siendo ponente don
FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 25 de junio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Belén Hernández Morales en nombre y representación de Don Marcelino y Doña Paula contra Chalet`s Costa Calida S.L., representada por la Procuradora Doña María Pilar Morga Guirao; y con la intervención provocada de Don Juan Miguel , representado por la Procuradora Doña Rocio Heredia García; debo condenar y condeno a Chalet#s Costa Cálida S.L. a pagar a los actores la cantidad de ocho mil novecientos noventa y siete euros con treinta y tres céntimos (8.997,33 euros) más intereses legales desde la interposición de la demanda de conciliación hasta su completo pago, sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.' Por auto de 19 de julio de 2017 se procedió a la rectificación parcial del fallo en los siguientes términos: ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por la Procuradora Doña Pilar Morga Guirao en nombre y representación de Chalet,s Costa Cálida S.L. de rectificar error material en la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: La cantidad objeto de condena en concepto de principal es la de ocho mil cuatrocientos cuatro euros con cuarenta y cuatro céntimos (8.404,44 euros) permaneciendo inalterados los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la mercantil Chalet#s Costa Cálida, S. L., solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1016/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 2 de enero de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Marcelino y Dª. Paula plantean demanda de juicio ordinario reclamando de la mercantil Chalet#s Costa Cálida, S. L., la cantidad de 41.902#60 € como indemnización por los incumplimientos de la promotora de una vivienda por ellos adquirida, al no haber utilizado materiales con las calidades previstas y por los desperfectos que presentaba la edificación.

La demandada se opone a la demanda invocando prescripción de la acción y negando incumplimientos contractuales así como la existencia de defectos constructivos.

Tras la práctica de las pruebas se dictó sentencia por la que, tras rechazar la excepción de prescripción, se estimó parcialmente la demanda apreciando un incumplimiento del contrato (no se colocaron los interruptores de la luz previstos en la memoria de calidades) y la existencia de algunos de los defectos constructivos denunciados, condenando a la demandada a abonar a los actores en la cantidad de 8.997#33 €, sin imposición de costas. Por auto de rectificación se redujo dicho importe a la cantidad de 8.404#44 €.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación la demandada que sólo cuestiona una de las partidas estimadas por la sentencia, la relativa a los interruptores de la luz, pidiendo que se dejara sin efecto esa condena parcial al no haber existido incumplimiento alguno o, subsidiariamente, que se establezca la obligación de los actores de devolver las placas intermedias que están colocadas o permitirle a ella realizar el cambio.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el pronunciamiento combatido y pidiendo la confirmación de la sentencia por sus propios y acertados fundamentos.



SEGUNDO.- La demandada sólo cuestiona una de las partidas estimadas por la sentencia de primera instancia, aquella que, calificada como incumplimiento contractual, se refiere a los interruptores de luz, pues su elemento intermedio es blanco, cuando según la memoria de calidades debería ser de color, por lo que condena a la demandada al abono de su importe, 1.112 €.

Sostiene la recurrente que los interruptores colocados no son diferentes de los previstos en la memoria de calidades, donde se establecía el modelo que debían colocar (Nissen serie Arco), y se precisaba 'con pieza intermedia en color', pero entiende que ello no excluye el color blanco, como erróneamente ha estimado la sentencia cuando añade a color 'no blanco', además el color blanco es una de las opciones del catálogo de colores ofertados por el fabricante. Entiende que los interruptores colocados sí tienen la pieza intermedia, sin que conste que los compradores hayan señalado un color específico, teniendo la pieza el mismo coste en un color u otro, y si lo hubieran deseado los actores se le habría puesto.

Por la apelada se señala que se invocan en la segunda instancia hechos cuya alegación ya ha precluido, aportando documentos y fotografías insertas en el cuerpo del recurso que se pudieron acompañar en la contestación a la demanda.

En la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento ( pendente apellatione nihil innovetur ), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, por lo que las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo , tal y como resulta de los arts. 412 y 456 LEC .

El primero de los preceptos comentados en su propio título recoge la prohibición de cambio de la demanda y en su apartado 1 dice: ' Establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente '.

Es cierto que en su apartado 2 prevé alguna excepción a dicho principio, pero sólo para alegaciones complementarias y en los casos concretos que lo permiten procesalmente.

Por su parte el art. 456, cuando señala el ámbito del recurso de apelación, en su apartado 1 establece que dicho recurso se ha de perfilar ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ', lo que impide el planteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes de los sostenidos ante el Tribunal a quo .

En consecuencia, no puede ahora la apelante introducir hechos ni fundamentos jurídicos nuevos que no suscitó ante el Juzgado de la primera instancia, por lo que su recurso, que se basa exclusivamente en ellos, no puede prosperar.



TERCERO.- En la demanda se reclamaban las partidas referidas en el informe pericial que se acompañaba como documentos 2, donde en su página 10 (folio 39 de las actuaciones) se hace referencia a 'mecanismos...con pieza intermedia en color y se han colocado todos en color blanco', y en su página 18 (folio 47 de las actuaciones), en Obras a realizar: 'Sustitución del resto de los mecanismos de la vivienda por otros con pieza intermedia en color como indica la memoria de calidades', valorándose las cuarenta piezas (folio 51) en la cantidad de 1.135#15 €. Como documento número 3 se acompaña el acto de conciliación donde se aportó la memoria de calidades (folio 64), en donde se refería: 'Instalación eléctrica con mecanismos marca Nissen serie Arco con pieza intermedia en color', así como un burofax de fecha 29 de julio de 2010 (folio 83) remitido a la ahora demandada- apelante el 5 de agosto de ese año, donde se hace constar:'...según la memoria de calidades los enchufes llevaban una pieza intermedia en color y en nuestro caso no es así, pero en las otras viviendas vecinas como hemos comprobados, sí que llevan la pieza intermedia en color'.

Al contestar el arquitecto técnico, llamado al procedimiento por la demandada, se hace mención al supuesto defecto en los siguientes términos (folio 166 de las actuaciones): 'El hecho de que sea blanco en vez de color conforme se estipula en la memoria de calidades, tampoco se trata de defecto alguno, sino de incumplimiento contractual'. Su perito cuando emite el informe (folio 226) señala: '11.a Mecanismos eléctricos: ...En mi visita pude comprobar que los mecanismos son de la marca Nissan con marco intermedio pero de color blanco'.

Por su parte, la demandada, al contestar a la demanda (folio 194 de las actuaciones), establece dentro del apartado 'Enchufe junto al grifo:...Conforme se ampliará en el informe pericial que aportaremos... Negamos que se haya ejecutado con un color diferente a los demás, tanto por la fácil posibilidad de cambiar su placa por la propia parte actora, como por el hecho de que, de haberse producido, habría sido detectado y ordenado su modificación por la dirección de ejecución de la obra'.

Cuando se emite por su perito el informe (folio 298) dedica el apartado 8.8 a 'Enchufe junto al grifo de lavabo', pero no hace ninguna referencia a la calidad o color de los mecanismos eléctricos.

Conforme a lo expuesto, en la primera instancia quienes plantean la incorrección de los mecanismos eléctricos colocados respecto a los previstos en la memoria de calidades son los actores.

La demandada ahora apelante, pese a que tal cuestión ya se le había planteado en el burofax recibido en agosto de 2010 y reiterada en el acto de conciliación y luego en la demanda, se limita a decir que ellos no han colocado en esa vivienda unos mecanismos distintos a los de las demás, remitiéndose al informe pericial que luego aportará, pero no sostiene que los colocados sean los previstos en la memoria de calidades, como hace ahora extemporáneamente, aportando subrepticiamente (insertando en el cuerpo del escrito de recurso fotografías) prueba documental con el fin de apoyar su nueva fundamentación para oponerse a lo demandado, lo que, como antes se ha señalado, es extemporáneo y no puede admitirse por no estar en ninguno de los casos previstos en el art. 270 LEC al que se remite el art. 460.1 de dicho Texto Legal , que ni siquiera se invocan.

Por todo ello debe desestimarse el recurso planteado.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en la segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Morga Guirao, en nombre y representación de la mercantil Chalet#s Costa Cálida, S. L., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1327/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia número Once de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Hernández Morales, en nombre y representación de D. Marcelino y Dª. Paula , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.